Breve
enquadramento histórico
Fazendo um breve enquadramento histórico, foi com a
revisão constitucional de 1997 que se estabeleceu de forma expressa no artigo
268º da CRP a ação de condenação à prática do ato administrativo devido,
assegurando o princípio da tutela jurisdicional efetiva através de uma maior
proteção das posições dos cidadãos face à Administração, quando eram estes a
intentar a ação contra a segunda, ou seja, quando sejam o sujeito ativo no
processo. A consagração da ação de condenação da administração à prática de ato
devido, constituiu uma das principais manifestações da mudança de paradigma na
lógica do Contencioso Administrativo, pois, antes considerava-se que, em razão
do princípio da separação de poderes, o juiz só poderia anular atos
administrativos e nunca poderia dar ordens de qualquer espécie à administração
e agora, com esta alteração, o decisor deixou de estar limitado na sua tarefa
de julgamento, passando-se da mera anulação para a plena jurisdição.
Como o Prof. Vasco Pereira da Silva refere, esta
reforma introduziu um subjetivismo no contencioso administrativo, que teria que
ser concretizado. Esta concretização poderia seguir duas vias:
1- A primeira via consistia na reprodução do modelo
alemão, em que existia então a aplicação da ação de condenação à prática do ato
devido pela Administração
2- A segunda via seria repetir a solução francesa,
italiana e espanhola, havendo então o recurso contencioso como meio processual.
O legislador português optou por um modelo semelhante
ao alemão, sendo que, como refere o Prof. Mário Aroso de Almeida,
ultrapassou-se uma dicotomia do contencioso de ação/recurso, porque se passou a
admitir uma ação quando estava em causa um ato administrativo. O Prof. Vasco
Pereira da Silva afirma que se mudou de paradigma, superando os “traumas” de
infância do Contencioso Administrativo. Esta condenação à prática do ato devido
obriga a que a entidade pública emita o ato indevidamente omitido num
determinado prazo – art.66º e ss CPTA – sendo que esta obrigação de emitir o
ato devido é para o Professor Vieira de Andrade entendida num sentido amplo que
abrange não só atos devidos por lei, mas também devidos em razão de contrato,
de sentença ou mesmo de outro ato, como de norma constitucional ou europeia.
Enquadramento
legal
Nestes processos, como refere o Prof. Vasco Pereira da
Silva, o objeto corresponde à pretensão do interessado, sendo por isso uma ação
que visa a defesa dos direitos subjetivos do mesmo. O tribunal deverá apreciar
a exigência do ato recusado ou omitido, e deverá, não apenas mandar aplicar um
qualquer ato, mas sim proceder a um juízo material sobre o litígio julgando
acerca da existência do direito do cidadão e determinar o conteúdo do ato a ser
emitido pela Administração.
Um ato administrativo é uma fonte de direito aplicável
ao caso concreto. Temos um elemento que altera a ordem jurídica que não é uma
mera declaração negocial. Quando um ato administrativo decide pelo
indeferimento de uma pretensão de um particular está a dizer que o particular
não tem direito àquilo que pediu, logo, para se conseguir o contrário disso,
não basta então uma sentença a dizer o contrário do que a Administração
determinou, porque o ato de indeferimento
continua a ser um ato administrativo. Então, como admite o número 2 do artigo
66º, o objeto da ação não é o ato de indeferimento.
O artigo 67º CPTA enumera as situações em que deverá
existir a condenação na prática do ato: não ter sido proferida decisão dentro
do prazo legalmente estabelecido - art.67º/1/a)-, não ter sido praticado ato
administrativo de indeferimento ou de recusa de apreciação de requerimento -
art.67º/1/b) - ou tenha sido praticado ato de conteúdo positivo que não
satisfaz a pretensão do interessado - art.67º/1/c). Ou seja, tanto as situações
em que tenha existido requerimento dos interessados, como os casos em que não
foi apresentado requerimento por este, poderão desencadear o pedido da emissão
do ato, que são os casos do nº4 do art.67º. Com isto, estamos a concretizar o
principio processual da decisão do art.13º CPA.
A ação será intentada pelo Ministério Público, por
cidadão que tenha algum interesse na emissão do ato, pessoas coletivas que
devam proteger os direitos e interesses que foram colocados em causa com a
omissão – art.68º CPTA – ou qualquer pessoa em defesa de bens
constitucionalmente defendidos – art.9º/2 ex
vi art.68º/1/f) CPTA. A mesma ação deverá ser intentada contra a entidade
responsável e os possíveis contrainteressados aos quais a prática do ato
omitido possa diretamente atingir – art.68º/2 CPTA.
Relativamente
aos prazos da proposição da ação, temos o prazo de um ano, se houver omissão
por parte do órgão competente – art.69º/1 – sendo que deveremos conjugar este
prazo, contando os dias não úteis e úteis, com o prazo previsto para a emissão
do ato do artigo 128º, número 1 do CPA, em que contamos apenas os dias úteis
para apurar o prazo dos noventa dias. Nos casos em que existiu indeferimento do
ato administrativo pelo órgão competente, o prazo será de três meses –
art.69º/2. Quando estivermos perante uma situação de ato nulo, o prazo poderá
ser de dois anos a contar da notificação do ato de indeferimento, de recusa ou
de conteúdo positivo que o interessado quer modificar por outro – art.69º/3
Na
pendência da ação, quando existam casos de inércia ou de recusa de apreciação e
exista a prática ou notificação de um ato de indeferimento expresso, o
interessado poderá ampliar a causa de pedir, invocando novos fundamentos e
oferecendo novos meios de prova – art.70º/1 e 2. Também no caso de existir a
prática de um ato que não satisfaz completamente os interesses do autor, este poderá optar por pedir a condenação à
pratica de outro ato, ou então, a anulação ou declaração de nulidade do ato que
foi emitido – art.70º/3 CPTA
O poder de
apreciação do tribunal conferido no art.71º
O
artigo 71ºCPTA aparece no nosso sistema para atribuir ao juiz poderes de
imposição à Administração de praticar o ato que era devido. Para que isto possa
acontecer, é necessária a verificação de pressupostos: que a recusa da emissão
do ato tenha sido ilegal e que o ato tenha conteúdo determinado ou determinável.
Em relação ao primeiro pressuposto, este aparece
devido à imposição clara de um dever de agir da Administração. O Tribunal ao
analisar a causa chega à conclusão que a Administração não tem outra
alternativa a não ser agir e que o autor da pretensão tem o poder de exigir a
atuação que era devida, sendo claro que isto dependerá do grau de concretização
com que o dever de atuar está previsto nas normas. Relativamente ao segundo
pressuposto, apesar de parecer que o Tribunal só poderá impor a prática do ato
à Administração se tiver acesso a um conteúdo pré-determinado do mesmo, –
art.71º/1 CPTA - a condenação à prática do ato devido não intervém apenas
quando esteja em causa a emissão de atos de conteúdo estritamente vinculado,
podendo o tribunal impor a prática do ato quando estejam em causa poderes
discricionários da Administração, o que parece resultar também do número 2 do
artigo 71º.
O Prof. Mário Aroso de Almeida refere que estamos
perante processos de geometria variável, porque nem todos os processos levam à
emissão de sentenças judiciais com idêntico alcance. A medida da condenação
corresponde ao âmbito da vinculação da administração, que é o mesmo que dizer,
ao conteúdo do direito do particular. Daí que, o tribunal poderá impor à
Administração a prática de um ato cujo conteúdo:
1- É determinado legalmente;
2- é imposto no caso concreto com vista a um determinado
resultado, apesar da lei permitir alguma discricionariedade;
3- não é determinado, por isso o tribunal deverá
delimitar algumas vinculações a serem observadas pela Administração
4- não está delimitado pela sentença, visto esta apenas
decidir pela emissão do ato, sem apontar quaisquer delimitações.
No primeiro e segundo casos, o tribunal deverá condenar a Administração
à prática de um ato administrativo com um determinado conteúdo, seja o conteúdo
determinado por lei ou pela realidade do caso concreto que impõe uma
determinada solução legalmente permitida. No terceiro e quarto casos, o
tribunal deve apenas identificar as modalidades de atuação que estão vedadas à
Administração, o que resulta numa sentença mista
que combina uma vertente condenatória estrita, no que respeita à pratica do ato
administrativo como no que se refere aos aspetos vinculados do poder em
questão, com uma vertente declarativa, ou de simples apreciação, naquilo que
respeita aos elementos discricionários do poder, permitindo ao tribunal
orientar a Administração nas opções que esta tem para decidir.
A pronúncia do tribunal, em
caso de procedência da ação, será sempre condenatória relativamente à pretensão
material do interessado, mesmo nos casos em que tenha havido omissão ou mera
recusa de apreciação – art.71º/1CPTA. Deverá ser estabelecido um prazo para a
pronúncia administrativa, identificando o órgão competente para a realizar, podendo
ser imposta uma sanção pecuniária compulsória – art.95º/4 CPTA.
Na execução da sentença, o Tribunal não se poderá
fazer substituir à Administração, tanto que no nº2 do artigo 71º se fala em
“formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa”. Esta
determinação dos poderes do juiz traduz-se numa ilimitada confiança na função
jurisdicional e nas suas capacidades. O Prof. Vasco Pereira da Silva refere que
esta parte do preceito terá origem na figura da rule of law, o que poderá implicar a inconstitucionalidade do
mesmo, porque poderemos estar perante uma situação de violação do principio da
separação de poderes., mas são vários os autores que afirmam que a condenação
da administração à prática do ato não será impeditiva de respeito por este
principio, porque esta condenação não impede a discricionariedade da
Administração.
O juiz irá formular uma condenação genérica, com as
indicações vinculativas que se retiraram das normas jurídicas aplicáveis, –
art.71º/2 CPTA. O tribunal deverá então determinar o que será permitido ou não,
o que implicará que a Administração não poderá repetir a ilegalidade. Assim
sendo, não existe uma imposição sobre a forma de atuação da Administração, mas
poderá existir a restrição das suas hipóteses de agir. Esta limitação à atuação
da Administração não impede a discricionariedade da mesma, simplesmente obriga
a que esta seja exercida de um modo objetivo e adequado ao interesse público
O CPTA apenas introduz o limite ao juiz de este ter de condenar a Administração
de forma genérica com as indicações vinculativas que se retiram das normas
aplicáveis. As indicações que o tribunal dá em relação à forma de
agir do poder discricionário da Administração, não devem significar uma
substituição do tribunal em relação às escolhas da Administração, caso
contrário estaríamos perante uma violação da separação de poderes. Por outro
lado, o tribunal não poderá apenas enumerar vinculações legais em abstrato,
pois estaria a colocar em causa o principio da tutela jurisdicional plena e
efetiva. Neste particular, o tribunal terá que explicitar o alcance e limites,
apreciar critérios e indicar quais seriam a seu ver as opções respeitadoras e
desrespeitadoras da legalidade.
Alguns autores defendem que o número 2 do artigo 71º
terá que ser alvo de uma interpretação corretiva, limitando-o a um sentido
hipotético residual, ou seja, tendo este que ser interpretado com um
conhecimento direto ou indireto das diretivas administrativas que levaram ao
ato julgado. Esta última opinião não é corroborada pelo Prof. Vasco Pereira da
Silva, e não me parecendo a mais adequada, por impor uma limitação exagerada ao
tribunal na apreciação da causa o que, consequentemente, poria em risco o
direito do administrado.
Como refere o Prof. Vasco Pereira da Silva, a
admissibilidade destas sentenças, não só não é contrária à lógica da justiça
administrativa, como é a forma mais adequada para reagir contra comportamentos
da administração “agressiva”. A consagração deste tipo de sentenças significa o ultrapassar de velhos
traumas do Contencioso Administrativo, através da atribuição ao tribunal de um
papel ativo e não meramente reativo no julgamento do litígio.
Bibliografia:
- ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de
Processo Administrativo, Almedina, 2017
-ALMEIDA,
Hélia Susana, Ação de Condenação à
prática de acto devido: uma visão sobre a sua aplicação nos tribunais
administrativos, 2011
-ANDRADE, José Carlos Vieira de, Justiça Administrativa;
-MIRANDA, Jorge e MEDEIROS, Rui, Constituição
Portuguesa Anotada;
-SILVA, Vasco Pereira da, O contencioso administrativo no divã da
psicanálise, Almedina, reimpressão
2016
Joana Freitas, nº26149,
Turma 5
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