Atos políticos vs atos
administrativos – a importância para o Contencioso Administrativo?
O presente comentário irá versar sobre a importância da
distinção entre atos políticos e atos administrativos, distinção imperiosa, a
qual não se afigura fácil, todavia, a circunstância de o primeiro não estar
sujeito à jurisdição administrativa revela a importância do seu estudo e
diferenciação perante o segundo para o Direito do Contencioso Administrativo.
Em primeiro lugar, tal como referi não é tarefa fácil, sendo
que, a meu ver o melhor caminho para alcançar esta diferenciação passa por
distinguir as funções política e legislativa da função administrativa.
Evolução histórica dos
conceitos de ato politico e ato administrativo
O conceito de ato político está indissociavelmente ligado às
circunstâncias que ditaram a sua emergência, reconduzindo-se estas à
emancipação da justiça administrativa enquanto função dos órgãos
jurisdicionais. Isto é, só se sentiu a necessidade de estabelecer uma fronteira
entre ato administrativo e político, com consequente isenção deste perante a
jurisdição administrativa, quando os tribunais administrativos começaram a
adquirir feições de verdadeiros tribunais. Até então, o poder executivo lograva
em “escarpar-se” a um efetivo controlo jurisdicional.
Tal como vimos no Divã da Psicanálise, no que respeita a
história do Contencioso Administrativo, este nasceu com a Revolução Francesa de
1789, tendo sido de inicio uma justiça administrativa dentro da própria
Administração. Tomando como exemplo o ordenamento francês, é importante notar
que só em 1872 é que o Conselho de Estado passou a poder proferir decisões
definitivas, ainda que tal poder fosse visto como uma delegação de poderes do
Executivo. É neste contexto que surge o conceito de ato político, acompanhando
o processo de jurisdicionalização dos tribunais administrativos.
Em Portugal, entre
1924-1930, surgiu um diploma – a Lei nº
18017, de 27/02/1930. Através da mesma foram excluídos certos atos da esfera do
contencioso administrativo. Porém, esta exceção foi configurada em termos muito
reduzidos, algo contornado pela ainda dominante teoria da discricionariedade na
atuação administrativa.
Este regime só sofreu alterações já na vigência da
Constituição de 1933, aprovando-se a Lei Orgânica do Supremo Tribunal
Administrativo (STA) – Decreto-lei nº 407868, de 8/09/1956. Com a mesma,
enuncia-se que os atos de governo de conteúdo essencialmente político estão
excluídos do contencioso de anulação, representando este preceito uma adesão à
teoria dos atos políticos.Tendo porém mais tarde, já na vigência da CRP, lugar
três alterações legislativas.
Acompanhando este processo, a doutrina e a jurisprudência
procuraram construir dogmaticamente o conceito de ato de governo. Surgiu em
primeiro lugar a teoria do móbil político segundo a qual, bastava que o poder
executivo, autor do ato, considerasse que o mesmo tinha sido motivado por considerações
de ordem política para que fosse considerado político. Esta visão foi
largamente criticada pela doutrina, tomando-se como exemplo a posição de Mário
Esteves de Oliveira, ilustrada na seguinte reflexão: “Se se admite que o
próprio executivo determine o que é um ato político e o que é um ato
administrativo, para quê chamar teoria a algo que depende do puro arbítrio”.
Em segundo lugar, surge a denominada teoria empírica dos atos
de governo, através da elaboração, pela jurisprudência, de um elenco de atos
insuscetíveis de controlo jurisdicional.
Na doutrina portuguesa, é importante destacar a posição de
Afonso Queiró. Este autor, considerando que o conceito de atos de governo não é
diferente do de atos administrativos, legislativos ou jurisdicionais, defende
que qualquer ato da Administração, seja qual for a sua natureza, pode ser
elevado a esta categoria só pelo facto de tal estar previsto na lei. Assim, os
atos de governo não constituem uma categoria materialmente homogénea e a sua
exclusão do contencioso administrativo funda-se na “ponderação das desvantagens
da sua judicialização ou jurisdicionalização”. Em síntese, segundo este autor,
compete ao legislador a decisão sobre este conflito de interesses – por um
lado, o interesse público da legalidade, por outro, o interesse em evitar que
se criem condições em que um órgão jurisdicional possa desempenhar um papel
político para o qual não foi criado.
Esta posição foi alvo de críticas, primeiro, não parece
servir como critério pois apenas explicita a motivação do Legislador. Além
disso, comporta uma inversão metodológica pois a isenção ao controlo
jurisdicional é uma consequência da natureza política e não a sua causa. Mais
ainda, a função política assume-se como primária, algo que não se coaduna com o
facto de ser a lei a criar os atos compreendidos nesta. Se assim fosse, não
seria uma função autónoma ou primária. Por último, esta posição é indefensável
atualmente, atendendo aos nºs 4 e 5 do artigo 268º da CRP, determinando a
impugnabilidade de quaisquer atos administrativos, independentemente da forma
que apresentem
Todavia, o mesmo autor vem mais tarde alterar a sua posição,
começando por distinguir a atividade do Estado em duas parcelas – uma que
representa o exercício de faculdades soberanas sem mediação da CRP, outra
respeitante a faculdades concedidas por normas, produto de poderes diretamente
concedidos pela CRP. Estão, nesta última, inseridos quer os atos legislativos
(atos gerais e abstratos), quer os atos políticos (individuais e concretos),
encontrando-se, portanto, à mesma distância da CRP. Ora, este facto conduz à
conclusão de que o Legislador não pode instituir um controlo de atos
possuidores de uma posição hierarquicamente paralela aos seus próprios atos. Os
atos políticos serão, deste modo, todos aqueles praticados pelo poder
executivo, concretizados na CRP e sem sujeição à lei ordinária, ideia explicada
através da conhecida afirmação: “a actividade política do executivo é a CRP em
ato, não a lei em ato”.
Contudo, esta reformulação contava com um senão – o facto de
o autor admitir que nada impedia o legislador de criar atos de governo num
sentido meramente formal, o que equivale
a uma aproximação à teoria do móbil político, como sugere Mário Esteves de
Oliveira. Além disso, há casos em que o ato político não possui as
características apontadas, como acontece com a nomeação de embaixadores de país
estrangeiro, não regulado pela CRP, antes previsto em lei ordinária.
Refere-se que a doutrina e jurisprudência convergem quanto à
adoção de um conceito restritivo de ato político, justificado por imperativos
constitucionais, como o princípio constitucional da tutela jurisdicional
efetiva.
Conclui-se, portanto, que o modo de concretização do conceito
de ato político passa, indiscutivelmente, pela noção de função política,
expressando todos eles um indirizzo político, não se integrando no exercício de
qualquer outra função estadual.
A visão adotada não está isenta de críticas. Como explica
Marco Caldeira, este critério é, em larga medida, taulológico, por remeter a
definição de ato político para a função de onde o mesmo emana, como se fosse
possivel ao intérprete aperceber-se da função ao abrigo da qual um ato é
emitido sem que, no próprio, exista um elemento característico que permita
reconduzi-lo a essa função.
Além disso, o argumento de que o referido elemento reside no
facto de todos os atos politicos, enquanto expressão da função política, se
reportam à tomada de decisões fundamentais e à prossecução dos interesses
essenciais da comunidade, conta com limitações. Por vezes, a relação dos mesmos
com a tomada de decisões fundamentais é tão ténue que a sua qualificação como
político redunda num puro subjetivismo.
Por último, cumpre dizer que este critério incentiva a
declinação de competência por parte dos tribunais administrativos. Os mesmos, através de enunciados genéricos a
concluir pelo carácter político do ato em análise leva a exclusão dos mesmos à jurisdição administrativa.
Funções
A distinção entre ato politico e ato administrativo pelo
critério da função, apesar de ao meu ver sero melhor caminho, é também ela problemática, tendo sido vários
os critérios avançados pela doutrina.
Um grande estudioso do tema, Afonso Queiró entende que a
enquanto a função política seria uma função de execução da Constituição, a
função administrativa apenas executaria as leis ordinarias. Por sua vez, o professor Marcello Caetano
defenque a diferença entre as duas funções é essencialmente de grau, resultante
de a função política ser uma função primária e a função administrativa não ter
essa qualidade. Armando Marques e Sérvulo Correia perfilham da mesma posição.
Já o professor Marcelo Rebelo de Sousa acrescenta um critério objeto ou do
âmbito da projeção de efeitos – a função politica não visa projetar-se sobre os
membros da comunidade nem mesmo de forma mediata, ao contrário do que se
verifica com a função administrativa.
O professor Diogo Freitas do Amaral é quem traça de forma
mais completa e exaustiva a fronteira entre as duas funções em análise, posição
esta pela qual se tem orientado a jurisprudência administrativa
Em concreto, a função político-legislativa é a atividade
permanente do poder político que corresponde, materialmente, à definição
primária, inconstituída, sem programa legal preexistente, do interesse público,
interpretando assim os fins do Estado, sob a forma de lei da AR, de decreto-lei
do Governo ou de decreto legislativo regional das assembleias legislativas
regionais;
Por sua vez, a função administrativa é o conjunto dos atos de
execução de atos legislativos, traduzida na produção de bens e na prestação de
serviços destinados a satisfazer necessidades coletivas que, por virtude de
prévia opção legislativa, se tenha entendido que incumbem ao poder político do
Estado coletividade; corresponde a atos que, em execução direta ou indireta de
normas, se destinam a produzirem efeitos jurídicos no âmbito de relações com um
objeto especificado entre a administração e particulares individualizados ou
individualizáveis .
Sendo importante frisar que, os atos administrativos não
deixam de o ser pelo facto de estarem inseridos num ato formalmente legislativo
ou regulamentar – artigo 268 nº 4 e 5 da Constituição da República Portuguesa e
o artigo 52 nº 1 do Código do Processo Administrativo, o que releva é a
materialidade da decisão pública em causa; a forma do ato jurídico é secundária
A máxima de que “é ato legislativo todo o ato que provenha de
um órgão com competência legislativa e que assuma a forma de lei” só vale para
a distinção entre lei e regulamento, não valendo para impedir o controlo
jurisdicional dos atos administrativos contidos em atos formalmente
legislativos como resulta do previsto no artigo 268 nº 4 da Constituição da
República Portuguesa.
São vários os acordãos a indicar sobre o tema, todavia acredito
que o AC. STA 0390/09 de 20 de Maio de 2010, sintetiza de forma clara o que foi
anteriormente exposto.
Conclusão
A competência jurisdicional dos tribunais administrativos
está prevista principalmente para o controlo da função administrativa, isto é,
para as “relações jurídicas em que os sujeitos atuam ao abrigo de poderes ou
deveres públicos conferidos por normas de direito administrativo como resulta
expressamente dos artigos 212º/3 da Constituição da República Portuguesa e 4º
do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais.
Em tal competência não se incluem os litígios referentes a
atos materialmente políticos ou materialmente legislativos.
De maneira que, se torna essencial a clara distinção entre
ato político e ato administrativo para o Contencioso Administrativo.
Almeida, Mário Aroso - Manual…, 2ª ed., pág. 264
Caldeira, Marco – Actos políticos, Direitos Fundamentais e Constituição
Gomes Canotilho/V.M., Constituição da República Portuguesa Anotada, 4ª ed., no comentário ao artigo 268º/4.
Oliveira, Mário Esteves de - Direito Administrativo, Vol I, 2ª reimpressão, Almedina, Coimbra, 1984
Pereira da
Silva, Vasco - O contencioso
Administrativo no Divã da Psicanálise, Ensaio sobre as ações no novo processo
administrativo, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2013
Queiro,
Afonso – Teoria dos Actos de Governo, Coimbra Editora, 1948
Diane Cristóvão Augusto
26267, subturma 5
Sem comentários:
Enviar um comentário