A
indemnização prevista no Art. 45º, nº1, alínea c) do CPTA – breves notas sobre
o cálculo do dano, o interesse contratual positivo e a perda de chance
Estando
em causa um processo dirigido contra a Administração, podem verificar-se
situações em que a execução das sentenças seria impossível ou excessivamente
lesiva do interesse público – são os casos de contratos públicos executados em
termos contrários ao previsto no Programa, prejudicando os potenciais
concorrentes que deixaram de concorrer em virtude da previsão do Programa que
foi posta em causa na execução do contrato, com anuição da Administração. Serão
também os casos de ações de impugnação de atos administrativos já totalmente
executados ou da condenação da Administração à prática de atos que se tornou
impossível - para uma aproximação sistemática aos motivos justificativos da
recusa de execução da sentença, deve fazer-se referência ao Art. 163º do CPTA.
Nas palavras do Professor Freitas do Amaral, as causas legítimas de inexecução
correspondem a “situações excecionais que tornam lícita, para todos os efeitos,
a inexecução das sentenças dos tribunais administrativos, obrigando, no
entanto, ao pagamento de uma indemnização compensatória ao titular do direito à
execução.” Neste ponto, a impossibilidade não deve ser tida como uma
dificuldade – a onerosidade corresponde a um “impedimento irremovível”. Quanto
à grave lesão do interesse público, tem-se entendido que a mesma só deve ser
invocada em casos de situações-limite.
Nestes
casos, dá-se uma modificação objetiva da instância, o que permite ao Tribunal
reconhecer ao particular o direito a uma indemnização pela impossibilidade de
deferir o pedido do particular nos termos primeiramente enunciados (ou pelo
grave prejuízo daí decorrente). Assim sendo, o reconhecimento do direito a uma
indemnização substitui a tutela
requerida pelo particular, que é recusada.
Em
termos compreensíveis, o Art. 45º, nº1 exige que a pretensão do autor seja
“fundada”. Isto é, a substituição do pedido do particular por uma indemnização
só pode ser levada a cabo nos casos em que o pedido do autor, não fora a
situação que impossibilita, fosse ser deferido.
Tanto
a situação de impossibilidade, como a de grave lesão do interesse público
conduzem a uma conclusão importante: ao contrário do Direito Civil, o risco da impossibilidade da prestação (e
estendido a situações-limite, de grave lesão do interesse público), não corre
por conta do credor, mas sim por conta da Administração. Assim sendo, a
indemnização consagrada pelo Art. 45º é independente de um juízo de culpa,
correspondendo a uma responsabilização objetiva.
Nas
palavras do Professor Aroso de Almeida, o “quantum
indemnizatur a considerar é, por isso, aquele que se destina a indemnizar o
interessado pelo facto de não poder obter a utilidade específica que tinha em
vista com a propositura da ação e não se confunde com a indemnização por todos
os eventuais danos que possam ter resultado da atuação ilegítima da
Administração”. Isto é, a indemnização não corresponde a uma responsabilidade
civil da Administração por eventuais atuações ilícitas que tenha levado a cabo,
mas sim pela insuscetibilidade de execução da sentença. Ambas as indemnizações
têm natureza e consequências práticas distintas (o sucesso da primeira passa
necessariamente pelo crivo dos pressupostos da responsabilidade civil do Estado
e demais entidades públicas; a segunda é objetiva e independente de um juízo de
culpa).
Sublinhe-se,
num primeiro plano, que a alínea d) do nº1, bem como o nº2 do Art. 45º fazem
menção a um possível acordo das partes – cabe às partes a fixação do montante
da indemnização. Só em caso de não existência de acordo é que compete ao
Tribunal a fixação do montante da indemnização.
No
âmbito dos procedimentos para formação de contratos, a fixação do dano e, por
conseguinte, do montante a indemnizar, reveste-se de uma dificuldade
particular. Por facilidade de exposição, recorre-se a um exemplo ilustrativo:
imagine-se que a Administração abriu um concurso para fazer obras na Biblioteca
da Faculdade de Direito de Lisboa. No Caderno de Encargos, exigia-se que a
madeira a utilizar nas prateleiras fosse da Amazónia. Por este motivo, a
empresa Anti-Amazónia não concorreu. Subsequentemente, a Administração e a
entidade escolhida para a realização das obras acordaram uma modificação da
madeira das prateleiras, escolhendo um tipo de madeira que a Anti-Amazónia era
capaz de disponibilizar e que, se prevista no Caderno de Encargos, teria
concorrido. Entretanto, as obras na Biblioteca da Faculdade estão já muito
avançadas. Pode a Anti-Amazónia ser indemnizada nos termos do Art. 45º? Como
deve ser fixado o montante do dano?
Relativamente
à primeira pergunta, parece que o Art. 45º será aplicável. A celebração e
execução do contrato impossibilitam um efeito útil para uma sentença decorrente
do ato de adjudicação, estando preenchidos os pressupostos do Art. 45º. Por
outro lado, como lembra o Professor Aroso de Almeida, o Art. 102º, nº5,
relativo ao contencioso pré-contratual remete expressamente para o Art. 45º,
motivo pelo qual não se discerne nenhum motivo impeditivo da aplicação do Art.
45º.
a.
Relevante para a definição do montante a
indemnizar é se o prejudicado pelo ato de adjudicação (o potencial concorrente
preterido a priori) teria sido, em
circunstâncias normais e de acordo com a legalidade, o escolhido para a
celebração do contrato. Neste caso, se os materiais efetivamente usados na
execução do contrato constassem do Caderno de Encargos, a empresa teria
concorrido. Tendo concorrido, ao abrigo das regras, ter-lhe-ia sido adjudicada
a obra. Nesta situação, o particular deve ser posto na circunstância em que
estaria se todas as regras pré-contratuais tivessem sido cumpridas – a executar
o contrato. Assim sendo, o particular deveria ser indemnizado pelo interesse contratual positivo. Não somos
capazes de discernir nenhum motivo que permita sustentar que em causa estará
apenas o interesse contratual negativo, acompanhando Aroso de Almeida. Com
efeito, a utilidade da sentença que se tornou impossível de executar
corresponde à destruição dos efeitos da adjudicação, colocando o particular
numa posição em que celebraria e executaria o contrato. Para dar cumprimento à
letra e ratio do Art. 45º, esta será
a interpretação correta. Problema diverso será o da prova de que seria
escolhido, que naturalmente impacta nas soluções dos casos concretos. Porém,
como visto, tendo os factos como provados, deve existir um cálculo através do
interesse contratual positivo.
Acrescente-se
ainda que esta é uma tese que tende a vingar. Também Paulo Mota Pinto sustenta
que a indemnização deve ser calculada com base no interesse contratual
positivo. Como refere o Autor, nos casos de critério exatos, em que se sabe e é
possível provar que o interessado venceria o concurso, deve o mesmo ter direito
a uma indemnização pelo interesse contratual positivo. Nestes casos, argumenta,
“a liberdade negativa de contratar já não existia, pois o autor do concurso
estava vinculado a respeitar as regras, e, por aplicação destas, a celebrar o
contrato com o lesado. A sua indemnização incluirá então o que o lesado teria lucrado com essa celebração”. Acrescenta ainda
que as regras relativas aos critérios de adjudicação visam, também, a proteção
dos concorrentes e do seu interesse na obtenção do lucro resultante do
vencimento do concurso.
b. Mais
complicada é a situação em que é impossível concluir que, sem a violação da
regra de procedimento pré-contratual, o particular lesado seria o
adjudicatário. Ou seja, é impossível saber se o interessado seria o
adjudicatário. Neste âmbito, Aroso de Almeida divide a questão em dois pontos:
primeiro, as situações em que, não obstante não se provar que o interessado
seria o adjudicatário, isso seria possível; segundo, as situações em que se
sabe que que o interessado não seria o adjudicatário.
Relativamente
a esta segunda situação, de acordo com Aroso de Almeida os particulares são
“titulares de interesses legalmente protegidos constituídos no concurso, os
concorrentes são titulares de um conjunto de direitos procedimentais, de
caráter instrumental, que se dirigem à observância das regras disciplinadoras
do concurso, das quais depende a regularidade da escolha do adjudicatário”.
Socorrendo-se da sua legitimidade para impugnar o ato de adjudicação, Aroso de
Almeida considera que tem o particular direito a ser indemnizado.
Esta
posição parece insustentável, por vários motivos.
Primeiro,
do que se depreende, Aroso de Almeida assenta o direito à indemnização num
direito à legalidade. Porém, este é um raciocínio que não pode proceder. A
responsabilidade civil, que dá origem a um dever de indemnizar assenta em cinco
pilares fundamentais: o facto, a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de
causalidade. Não obstante o Art. 45º dispensar (pelo menos) a culpa, estes
pressupostos são pilares fundadores de um dever de indemnizar. A posição de
Aroso de Almeida parece fundir numa só realidade a ilicitude e o dano,
dispensando análises autónomas – a violação da legalidade implicaria,
necessariamente, o dever de indemnizar. Com a devida vénia, discorda-se. A
violação da legalidade implica o dever de indemnizar se for autonomizável um dano na esfera jurídica do particular. Nos
casos em que o interessado nunca seria o adjudicatário, o dano não existe. Não
obstante as duras críticas feitas à teoria da diferença no âmbito do Direito
Civil (cuja apreciação extravasa os propósitos do presente trabalho), a sua
concretização nos casos em apreço é impressiva – analisando a situação do
particular antes e depois da violação das regras pré-contratuais, chega-se
rapidamente a uma conclusão simples: a posição do particular mantém-se intacta,
isto é, enquanto preterido no procedimento.
Segundo,
contrariamente a Aroso de Almeida, não parece que este seja o resultado a que
se chega da interpretação do Art. 45º: a sentença cuja execução se tornou
impossível não colocaria o particular numa situação suscetível de ser
reconfigurada através de uma indemnização. Por esse motivo, a exigência de uma
indemnização extravasa o âmbito do Art. 45º.
Por
outro lado, os argumentos ensaiados pelo STA devem naturalmente ser tidos em
consideração. O direito a uma indemnização nos casos em que o interessado nunca
seria adjudicatário conduziria a absurdos incontornáveis – um particular que em
caso algum venceria o concurso candidatar-se-ia e esperaria ansiosamente a
violação de um dever concursal por parte da Administração. Sair-lhe-ia o
Euromilhões. Mais ainda, se se concluir que o dano é resultado da mera violação
de regras do concurso, ainda que o interessado nunca fosse ser o adjudicatário,
torna o cálculo do dano e do montante a indemnizar impossíveis. A sugestão, feita
por Aroso de Almeida, segundo a qual deveria haver uma aproximação da definição
do montante aos danos não patrimoniais carece de fundamento. A natureza dos
danos é profundamente diferente. Mais ainda, parece uma incoerência sugerir que
nos casos em que o interessado seria certamente o adjudicatário (ou,
eventualmente, como analisado abaixo, no caso da existência de fortes
probabilidades) a análise do dano parte de uma perspetiva patrimonial, e neste
caso, porque teria de haver uma
indemnização, se faça uma aproximação a realidades não patrimoniais.
Por
último, como sublinha Mota Pinto, “mesmo o ressarcimento correspondente ao
interesse negativo colocá-lo-ia em melhor
posição do que aquela em que estaria se não tivesse existido “o evento que
obriga à reparação””. Significa isto que a violação das regras do concurso não
é causal das perdas patrimoniais que possam eventualmente existir, que se
teriam verificado sem essas mesmas violações.
c.
Diferentes são as situações em que, não
obstante não se poder provar que o interessado ganharia o concurso, se prova
que havia uma “possibilidade real” de o interessado ser o adjudicatário – é o
caso da perda de chance. O dano daqui decorrente seria o da perda da
oportunidade de ser o adjudicatário, decorrente da impossibilidade de execução
da sentença.
Neste âmbito, Aroso de Almeida invoca
a Diretiva 92/13/CEE como fonte inspiradora de uma eventual indemnização por
perda de chance. Generoso nesta matéria, este Professor defende que deve haver
uma indemnização pela perda da oportunidade de reparação da ilegalidade
cometida no âmbito do procedimento através da execução da sentença.
Não obstante a particular antipatia
que se tem pela figura da perda de chance no âmbito do Direito Civil, que aqui
se assume, os dados do Direito Europeu são de relevar e parece sustentável (e
necessário) que, na interpretação do Art. 45º feita à luz dos casos em
apreciação, se deva recorrer à interpretação conforme ao Direito Europeu.
Porém, como refere Pedro Sanchez, a
apreciação das situações de perda de oportunidade é delicada e deve ser feita
com parcimónia. É impossível discernir, em todo o mercado quem, não fora a
violação das regras concursais, teria tido uma possibilidade de ver o contrato
ser-lhe adjudicado.
Assim sendo, parece-nos exigível
que o particular seja capaz de provar que, não fosse a regra do concurso
violada, teria participado e que, tendo participado, teria hipóteses reais de
vencer – o que significa que a proposta do particular seria, primeiro,
seriamente atendível e, por outro lado, que houvesse um elevado grau de
probabilidade de o particular ser adjudicatário.
Bibliografia Consultada:
- Mário Aroso de Almeida, Comentário ao Código de Processo nos
Tribunais Administrativos, 4ªEd., 2017, pág. 290 e seguintes
- Mário Aroso de Almeida, Ilegalidades pré-contratuais,
impossibilidade de satisfazer a pretensão do autor e indemnização devida in
Estudos em Homenagem a António Barbosa de
Melo, 2013, pág. 676 e seguintes
- Pedro Sanchéz, A tutela ressarcitória no Direito dos
Contractos Públicos: o interesse contratual positivo in O Direito, Ano 147, nº4, 2015, pág.
880-881
- STA, 25/3/2010, Proc.
0913/08
- Paulo Mota Pinto, Responsabilidade por violação de regras de
concurso para celebração de um contrato (em especial o cálculo da indemnização)
in Estudos de Contratação Pública, II, 2010, págs. 287 e seguintes
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