Constituição e Contencioso Administrativo: a dobragem do Cabo das Tormentas e a chegada à Índia

CONSTITUIÇÃO E CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: A DOBRAGEM DO CABO DAS TORMENTAS E A CHEGADA À ÍNDIA

1976	Art. 212.º (Categorias de tribunais) 1. Haverá tribunais judiciais de primeira instância, de segunda instância e o Supremo Tribunal de Justiça. 2. Haverá tribunais militares e um Tribunal de Contas. 3. Poderá haver tribunais administrativos e fiscais.		Art. 267º, 2. É garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios
1982		Art. 222º, 2. A lei define as regras e determina a competência para a colocação, transferência e promoção, bem como para o exercício da acção disciplinar em relação aos juízes dos restantes tribunais, com salvaguarda das garantias previstas na Constituição.	Art. 268º, 3. É garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios, independentemente da sua forma, bem como para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido.
1989	Art. 211º, 1. Além do Tribunal Constitucional, existem as seguintes categorias de tribunais: a) O Supremo Tribunal de Justiça e os tribunais judiciais de primeira e de segunda instância; b) O Supremo Tribunal Administrativo e os demais tribunais administrativos e fiscais; c) O Tribunal de Contas; d) Tribunais militares.	Art. 214º, 1. O Supremo Tribunal Administrativo é o órgão superior da hierarquia dos tribunais administrativos e fiscais, sem prejuízo da competência própria do Tribunal Constitucional. 2. O Presidente do Supremo Tribunal Administrativo é eleito de entre e pelos respectivos juízes. 3. Compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais.	Art. 268º, 4. É garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos, independentemente da sua forma, que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos. 5. É igualmente sempre garantido aos administrados o acesso à justiça administrativa para tutela dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos.
1997			Art. 268º, 4. É garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas. 5. Os cidadãos têm igualmente direito de impugnar as normas administrativas com eficácia externa lesivas dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos.

I.           A Versão de 1976

A viragem de um Contencioso Administrativo objetivista para uma matriz subjetivista correspondeu a um caminho sinuoso, marcado por dificuldades e por (não tão) audazes avanços legislativos, num percurso que se assemelha ao dos bravos marinheiros portugueses que, por mares nunca antes navegados, atingiram a Índia por mar. Neste âmbito, a importância da constitucionalização de um Processo Administrativo subjetivista é nítida, impondo ao legislador o dever de construir um Contencioso Administrativo verdadeiramente protetor dos particulares.

Não se pense, no entanto, que este caminho foi fácil. O avanço constitucional foi gradual, a sua consagração no direito ordinário ainda mais, mas por entre ventos e tempestades o Contencioso Administrativo português chegou a bom porto, consagrando uma tutela jurisdicional efetiva e um Processo ao serviço da proteção das posições jurídicas subjetivas dos particulares, abrangendo amplos meios processuais que se assemelham às riquezas encontradas na Índia em finais do Século XV.

Na versão originária da Constituição da República Portuguesa, datada de 1976, o Contencioso Administrativo é ainda visto de uma forma arcaica. Porém, foi suficiente para içar as velas e permitir que a nau subjetivista iniciasse o seu longo e árduo percurso, consagrando o Art. 212º, nº3 a possibilidade de criação de tribunais administrativos e fiscais, que deveriam ser independentes, com juízes irresponsáveis e inamovíveis (Arts. 208º e 211º). Foi o mais importante passo na jurisdicionalização plena do Contencioso Administrativo, que assim se libertou do mau augúrio dos Velhos do Restelo, pregadores de uma deficiente visão do Princípio da Separação de Poderes, segundo a qual a Administração se julgava a si própria. Não obstante, a configuração desta jurisdicionalização era ainda incipiente, tendo sido deixada em aberto a opção entre um sistema monista (em que os tribunais administrativos se inserem na mesma ordem jurisdicional que os tribunais judiciais) ou um sistema dualista, em que os tribunais administrativos e fiscais estão autonomizados dos demais.

Por outro lado, o Art. 269º, nº2 da versão originária definia que “É garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios.”. Ora, este foi o pecado original da Constituição relativamente ao Contencioso Administrativo, do qual demorou a libertar-se. A tutela jurisdicional consagrada cingia-se ao recurso de mera anulação (lembrando a Administração que se julga a si própria, sublinhando que os dizeres dos Velhos do Restelo ainda surgiam em pesadelos aos marinheiros), uma forma de tutela muito limitada. Como se compreende, a anulação era um remédio que nem sempre servia os interesses do particular, que poderia querer a prática de um ato. Isto é, o regresso à estaca zero tornava-se pouco útil ao particular. Por outro lado, o acesso do particular à tutela jurisdicional implicava a prática de um ato. Ou seja, nos casos em que o particular tomava a iniciativa de um procedimento administrativo e a Administração nada respondia, a solução passava por ficcionar um indeferimento tácito que permitisse a sindicância judicial, numa esquizofrenia inexplicável. Mais ainda, os atos administrativos suscetíveis de apreciação judicial eram os definitivos e executórios.

A definitividade do ato administrativo seria tradicionalmente vista de três formas: material, correspondendo à fixação definitiva da situação jurídica; horizontal, significando que só eram sindicáveis os atos administrativos que pusessem fim ao procedimento (os atos praticados no curso do procedimento estavam excluídos da apreciação judicial); vertical, exigindo-se que o acesso aos Tribunais fosse precedido de um esgotamento da cadeia hierárquica a nível administrativo – um particular que perdesse um prazo de recurso hierárquico perdia o direito de acesso à justiça, constitucionalmente consagrado.

Assim sendo, conclui-se que a consagração constitucional do Contencioso Administrativo em 1976 foi ainda incipiente e limitada, fazendo prever as longas milhas ainda por navegar. Não obstante, esta opção restritiva era atenuada noutras sedes, como a responsabilidade do Estado consagrada no antigo Art. 21º e a consagração dos princípios fundamentais da atividade administrativa, protegendo, noutras sedes, o particular quando em confronto com o Estado.

II.          A Versão de 1982

Em 1982, os ventos sorriram aos marinheiros, e o Contencioso Administrativo deu mais alguns pequenos passos em direção à terra prometida – o Processo que vive em torno das posições jurídicas subjetivas dos particulares, consagrando para isso qualquer meio processual necessário à sua tutela.

No âmbito da jurisdicionalização do Contencioso Administrativo, a opção relativa a uma ordem jurisdicional autónoma ou a uma inserção nos tribunais comuns continua em aberto. No entanto, foi dado um importante primeiro passo na constitucionalização expressa do estatuto do juiz administrativo, no artigo 222º, nº2 da CRP de 1982, que equiparava o juiz administrativo aos demais juízes, no que toca à inamovibilidade e à irresponsabilidade.

Por outro lado, no que toca ao objeto do processo, o Contencioso evolui na Constituição. Não obstante a referência ao recurso de mera anulação de atos definitivos e executórios se manter, a Constituição vem garantir que estes atos são impugnáveis “independentemente da sua forma”. Ou seja, a ideia de ato administrativo na Constituição torna-se uma ideia material, independentemente de estar sob uma “capa” de ato legislativo ou regulamentar. Em adição, a versão de 1982 vem expressamente reconhecer as ações de reconhecimento, definindo que ao particular é garantida a possibilidade de “obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido” – as fortes correntes que aprisionavam o Contencioso Administrativo ao recurso de mera anulação começam a ceder, abrindo-se a porta à possibilidade de recurso a novos meios processuais.

III.        A Versão de 1989

O resultado da revisão constitucional de 1989 foi importante para a evolução do Contencioso Administrativo, destacando-se a definição do seu núcleo na relação jurídica administrativa.

No âmbito jurisdicional, a Constituição toma definitivamente uma opção pelo modelo dualista, consagrando a autonomia dos Tribunais administrativos em relação aos demais. Esta é uma opção de aplaudir: tendo em consideração os diferentes intervenientes em litígio, bem como a natureza das construções dogmáticas que subjazem ao Direito Administrativo, é positivo que os juízes administrativos estejam autonomizados, permitindo a sua especialização neste particular ramo.

O novo artigo 214º, nº3, relativo ao âmbito material da jurisdição administrativa, vem tornar óbvia a revolução levada a cabo em 1989: “Compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais.”. Este novo preceito tem consequências não só processuais, como substantivas, enterrando o machado de guerra relativamente ao vínculo que liga particular e Administração – a relação jurídica administrativa. O Contencioso Administrativo liberta-se da mera impugnação contenciosa e o objeto do processo deixa de ser a legalidade do ato administrativo, dando lugar à relação jurídica, onde o ato é apenas uma forma de atuação.

De sublinhar também é o revisto artigo 268º, cujo número 4 versa: “É garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos, independentemente da sua forma, que lesem os seus direitos e interesses legalmente protegidos.”. Por outro lado, o nº5 define que é “garantido aos interessados o acesso à justiça administrativa para tutela dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos.”.

A menção expressa à impugnação do ato mantém-se, como resquício da forma arcaica de ver o Contencioso, mas como exemplo de um dos inúmeros meios processuais à disposição dos particulares. O propósito final do Processo Administrativo torna-se a tutela das posições jurídicas subjetivas dos particulares, sendo o Processo configurado como um litígio entre partes, e não uma colaboração entre particulares e Administração para defesa da legalidade.

Pelo simbolismo, é de destacar a supressão da obscura referência ao ato administrativo e executório. O Cabo das Tormentas é ultrapassado, tornando-se Cabo da Boa Esperança. O Contencioso Subjetivista vence, e as portas estão abertas para que os portugueses cheguem à Índia por mar.

Porém, existem ainda resquícios do problema na discussão da eventual inconstitucionalidade da exigência de recurso hierárquico necessário, temática que ainda hoje divide a doutrina – Jorge Miranda/Rui Medeiros (pelo menos em 2007), ainda defendiam que estas limitações eram possíveis se não correspondessem a uma desrazoável limitação do direito de acesso à justiça e que a impugnação administrativa tenha efeito suspensivo sobre a execução do ato.  

Sublinhe-se que as dificuldades de concretização do disposto constitucional foram relevantes. Em particular relativamente às medidas cautelares, a jurisprudência constitucional não foi generosa, recusando por diversas vezes que uma tutela cautelar abrangente fosse abrangida pelas exigências constitucionais relativas ao Contencioso Administrativo.

IV.        Revisão Constitucional de 1997

A revisão constitucional de 1997 correspondeu a uma evolução do consagrado em 1989. De destacar é a consagração do princípio da tutela jurisdicional efetiva. Assim sendo, o acesso aos tribunais deixa de ser suficiente. Exige-se que as regras e meios processuais estejam montados de uma forma que permita, passe a redundância, uma tutela efetiva – a cada pretensão do particular corresponde um meio processual que lhe permite a defesa do seu direito.

O princípio abrange o acesso aos tribunais, a decisão em prazo razoável, o processo equitativo e imposição da execução das sentenças. A abrangência dos meios processuais é exemplificada no revisto nº4 do Art. 268º.

O atual Código do Processo nos Tribunais Administrativos concretiza este princípio da tutela jurisdicional efetiva, abrangendo vastos meios processuais no âmbito do processo declarativo, bem como processos urgentes, providências cautelares (numa cláusula aberta) e o processo executivo. Anos depois, parece que o CPTA concretizou no âmbito do direito ordinário a possibilidade de uma tutela jurisdicional efetiva.

V.          Conclusão

Olhando de uma forma distanciada e comparando a versão de 1976 da Constituição com a versão de 1997, tal como concretizada pelo atual CPTA, conclui-se que a evolução do Contencioso Administrativo foi radical, não obstante as dificuldades de superação dos traumas que assolam esta temática. Porém, nota-se que em alguns casos ainda há referências que são apenas compreensíveis perante a infância difícil do Contencioso. No entanto, as consequências práticas destas referências não são gritantes.

Uma questão simbólica, mas a assinalar, é o da epígrafe do Art. 268º da CRP, que se mantém como “Direitos e garantias dos administrados”, sugerindo que o particular não é parte numa relação jurídica administrativa, mas sim um peão num jogo de tabuleiro jogado pela Administração ao abrigo da legalidade.

Bibliografia Consultada:

- Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio Sobre as Acções no Novo Processo Administrativo, 1ª Ed., Reimpressão 2016

- Sérvulo Correia, Direito do Contencioso Administrativo I, 1ªEd., 2005

- Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada III, 1ºEd., 2007