Delimitação do âmbito da jurisdição administrativa

João Massacote, aluno nº 26234 subturma 5

O artigo 4º do ETAF anteriormente baseado no critério da relação jurídica e fiscal, alarga o âmbito da jurisdição administrativa em alguns casos como nas alíneas e), f), g), k), l), sendo que nas outras o que acontece é o aprofundamento do critério da relação administrativa presente na alínea o) do mesmo artigo, com consagração constitucional, art. 212º/3. Se por um lado temos exactamente a repetição de um critério por outro temos a derrogação[1] deste critério alargando o âmbito da jurisdição como se fossem normas especiais isto corroborado pela jurisprudência do STA e do TC que não reconhecem existir uma “reserva material absoluta” do critério o que permite a sua derrogação sem que seja descarecterizado, e tendo em conta que nos encontramos numa situação de charneira em que as situações jurídicas pertencentes à jurisdição administrativa ou à civil não são óbvias (a divisão não é entre branco e preto, acontece estarmos perante situações cinzentas). A escolha do legislador foi propositadamente no sentido de alargar a jurisdição administrativo-tributária[2], remetendo para casos residuais a aplicação do critério constitucional da alínea o) do artigo nº4 do ETAF, não só porque existem mais fontes de litígios do que a relação jurídico-administrativa.

Passamos em seguida a analisar individualmente cada caso que o artigo 4º do ETAF inclui:

1.      Direitos e interesses de natureza jurídico-administrativa: a alínea a) divide-se em dois pontos os direitos fundamentais e os interesses legalmente protegidos, no entanto tendo sempre por base a relação jurídico-administrativa, não merecendo grande análise pois não tem grande autonomia.

2.      Actos e regulamentos: as alíneas b), c) e d) estabelecem o controlo pelos tribunais administrativos das normas e actos que são praticados pela administração pública, por órgãos públicos que não pertencem aquela, e entidades que sendo ou não públicas exercem poderes públicos – ou seja estão incluídas entidades privadas também. Estas alíneas estão em conformidade com o 148º do CPA e com o 51º/1 do CPTA[3].

3.      Contratos administrativos: a grande dificuldade surge no momento de definir os contratos que estão debaixo da jurisdição administrativa, sendo que mais uma vez o critério da relação jurídica não nos dá suficiente segurança jurídica, isto porque antes a definição adoptada era a de contrato administrativo usada no direito substantivo o que para um conceito muito dúbio – a divisão entre contrato administrativo e contrato privado celebrado pela administração sempre foi muito difícil de fazer quando o critério era objectivo. Por o que acabámos de dizer em 2002 o ETAF[4] introduz o critério subjectivo, se as partes do contrato litigioso estão submetidas a um regime de direito publico então ficam debaixo da jurisdição administrativa, isto para além dos contratos típicos e dos passiveis de acto administrativo. O CCP vem posteriormente introduzir estes critérios 1º/6 (atenção porque n tenho certeza se está actualizado com o novo CCP). Hoje o ETAF já faz referência aos mesmos contratos do CCP utilizando os mesmos critérios que este diploma, que são dois contratos administrativos (típicos), e a submissão ao regime de contratação pública. Para além do alargamento já referido o novo CCP positivou como administrativos todos os contratos de aquisição e locação de bens móveis e de serviços tornando muito residual a figura do contrato de direito privado celebrado pela administração pública – artigo 200º/1 do CPA e 1º/6, d) do CCP. Passamos a analisar os dois critérios da alínea artigo 4º/1, e):

a.      Critério do contrato administrativo: releva dizer que o nº6 do artigo 1º tem cinco alíneas e em cada uma dessas estão descritos cinco contratos com características de administratividade – expressão de MÁRIO AROSO: i) contratos administrativos por natureza do seu objecto ou do seu fim - al. b), c) e d) do 1º/6 CCP. ii) contratos administrativos por determinação da lei, são estes s contratos típicos do Titulo II da parte III do CCP, e outros contratos típicos ou nominados presentes em lei avulsa. iii) contratos administrativos por qualificação das partes são estes aqueles que tem objecto passível de contratos de direito privado, mas a lei aceita que as partes os qualifiquem como tal, desde que uma das partes seja uma das entidades adjudicantes do artigo 2º do CCP, estes contratos são os do artigo 1º/6, a) e 3º/1, b) e 8º do CCP.

b.      Critério do contrato submetido a regras de contratação pública: não só os contratos presentes no CCP estão incluídos no âmbito jurisdicional administrativo também contratos celebrados por entidades públicas e privadas sujeitas a regras de direito privado neste casos regras de procedimentos pré-contratuais, as já referidas entidades adjudicantes do artigo nº2 do CCP, a diferença entre o regime substantivo e o processual encontra-se no aspecto em que o CCP no artigo 1º/6, d) estabelece condições como se “a prestação do co-contratante possa condicionar ou substituir de forma relevante, a realização das atribuições do contraente público”, só se se verificar esta condição é que o contrato fica sujeito a procedimentos pré-contratuais, no regime processual independentemente de se verificar esta condição basta que se submeta a procedimentos pré-contratuais[5]. Mais uma vez relembramos a importância de cristalização dos contratos de aquisição de serviços e bens móveis que não sendo administrativos estão sujeitos ao regime de procedimento pré-contratual.

4.      Contencioso da responsabilidade civil extracontratual: o artigo 4º nº1, alínea f) e g) contém três aspectos:

a.      A alínea f) atribui uma competência genérica aos tribunais administrativos para conhecer de quaisquer danos emergentes da actuação de pessoas colectivas de Direito Público. Inclusive a função política[6], legislativa[7] e jurisdicional[8] encontram-se sujeitas à jurisdição administrativa, sendo que no caso de erro judiciário e respectiva acção de regresso mas excluísse os casos dos tribunais comuns. Já quanto à administração pública não é feita a distinção entre actuação administrativa no âmbito de direito privado ou público, essa questão não se coloca no processo só interessa em termos substantivos. Estão incluídos também na jurisdição administrativa os danos emergentes resultantes da conduta de órgãos públicos excepto nos casos excluídos pelo nº3 alínea d) e c) do artigo 4º do ETAF[9].

b.      A alínea g) dispõem que a administração pode intentar acções sobre os seus membros (titulares de órgãos, funcionários, etc) mas sempre pela sua actuação funcional, ou seja exercício das suas funções administrativas[10]. A alínea g) na esteira de VIEIRA DE ANDRADE cria alguns problemas com a responsabilidade de titulares de órgãos públicos e magistrados[11]

c.       O ETAF aplica aqui o artigo 1º/5 do RRCEE, que submete a aplicação do regime de responsabilidade extracontratual do estado a todas as entidades privadas a quem tenha sido atribuído actos de gestão pública assim os tribunais administrativos são competentes para conhecer destes casos e como é óbvio a todo o tipo de actuação da administração seja ela de gestão pública ou privada[12].

5.      Outros tipos de situações expressamente incluídos no âmbito da jurisdição:

a.      Alínea k) do nº1 artigo 4º, atribui à jurisdição administrativa competência para conhecer prevenção, cessação e reparação dos valores constitucionais referidos no artigo. Independentemente de serem actos de gestão pública ou privada da administração, tendo em vista de cobrir todas as operações materiais da administração, rejeitando assim o critério gestionário, sendo o fim deste critério ampliar a fiscalização jurisdicionalizada em relação a danos ambientais, admitindo com legítimos desde o interesses difusos de associações ambientais até ao sujeito envolvido mais “intimamente” com o litígio. No entanto cabe-nos fazer uma crítica a MÁRIO AROSO e ao legislador, se no caso anterior de responsabilidade civil extracontratual do estado a alínea h) do artigo 4º/1 estende às entidades privadas no caso de estas estarem de acordo regras de Direito Administrativo artigo 1º/5 da RRCEE, ou seja, deterem poderes jurídicos de decisão unilateral perante os particulares, poderes estes atribuídos pela administração pública. Nestes casos uma entidade privada que tenha uma conduta da qual resulte danos emergentes no âmbito da alínea k) não estão sujeitas à jurisdição administrativa!? Então deparamo-nos com uma incongruência da lei e do autor que defende que para uns direitos constitucionais as entidades privadas sujeitas ao RRCEE já se encontram sujeitas à jurisdição administrativa, temos duas alíneas dois tratamentos diferentes a direitos consagrados na constituição[13]. Não obstante aquilo que referimos MÁRIO AROSO refere que estão sujeitas à jurisdição administrativa as actividades privadas que resultem de licença ou autorização, pois são actos materialmente administrativos, o que mais uma vez deixa uma lacuna chegamos ao ponto de actividades que administração permita que crie danos emergentes em matéria ambiental está sujeito a jurisdição administrativa mas entidades privadas que actuam em substituição da administração e com os seus poderes de direito público não estão sujeitas à jurisdição administrativa! Adoptamos assim uma posição semelhante a VIEIRA DE ANDRADE[14]

b.      Alínea j), incide sobre litígios entre entidades e órgãos da administração pública que resultem de uma relação jurídico-administrativa. MÁRIO AROSO diz que esta alínea não tem relevância autónoma por duas razões, a primeira porque as alíneas b) e e) ocupam todo o seu conteúdo (contratos ou exercício de poderes de autoridade, a segunda razão se não for preenchido pelas alíneas anteriores é pela clausula geral da alínea o). No caso de os litígios resultarem de relações jurídicas de direito privado cabe aos tribunais comuns.

c.       A alínea m) atribui litígios resultantes de matéria eleitoral não atribuída a outros tribunais, são os casos do 97º e 98º do CPTA, para além destes casos também as eleições do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais e do Conselho Superior do Ministério Público[15].

d.      Alínea i), casos em que administração actua sem título que a legitime, numa situação de via de facto (ex: ocupação de propriedade privada sem a devida expropriação).

e.       A alínea l) circunscreve às coimas de direito do Urbanismo, devido à falta de capacidade da jurisdição administrativa para tratar de todos os casos de ilícito de mera ordenação. Cabendo os restantes ilícitos aos tribunais judiciais.

6.      Situações não expressamente previstas: critério da alínea o) do nº1 do artigo 4º do ETAF: consagra o preceito do 213º/3 da CRP, sendo este m critério material temos que nos debruçar quando é que se pode considerar uma relação jurídica com relação administrativa. Sendo uma relação jurídica quando o Direito lhe atribui importância, e é uma relação administrativa quando são normas de direito administrativo a atribuir importância. Outra questão é saber definir relação jurídica administrativa, MÁRIO AROSO usa a seguinte: quando “sejam aplicáveis normas que atribuam prerrogativas de autoridade ou imponham deveres, sujeições ou limitações especiais a todos ou a alguns dos intervenientes, por razoes de interesse público, que não se colocam no âmbito de relações de natureza jurídico-privada.”[16]. Parte da doutrina diz ainda que o Direito Administrativo é estatutário mas MÁRIO AROSO, MARCELO REBELO DE SOUSA E ANDRÉ SALGADO DE MATOS, é muito mais do que isso pois regula todos os apectos da administração pública e não só também os indivíduos que se envolvem na sua actividade estão sujeitos aquele. Os casos que resultam da alínea o) do artigo 4º/1 são:

1.      A primeira situação são as imposições de sacrifícios pelo poder público, o que actualmente não acontece porque o Código das expropriações derroga a competência de atribuir indemnizações por expropriações, requisições administrativas ou servidões aos tribunais judiciais.

2.      A segunda situação é a da alínea a) reflete-se nas acções de de condenação à emissão de actos (ou condutas) omitidos ou recusados ilegalmente, conforme o artigo 66º e ss; 37º/1, f), g), i), j). Ainda resta dizer o 37º/3 do CPTA quando sejam litígios entre particulares mas que resultem da violação de vínculos jurídico-administrativo.

3.      A terceira situação são os casos da alínea j), ou o nos remetem para outras alíneas com as b) ou a e); ou então para o critério da alínea f), ou seja os litígios tem que emergir de uma relação jurídico-administrativa.

7.      Litígios excluídos do âmbito da jurisdição administrativa

As matérias da jurisdição criminal e cível (tribunais comuns) estão excluídas, como é óbvio, da jurisdição administrativa. Também não pertencem aos tribunais administrativos as competências do artigo 214º da CRP sendo que o controlo realizado pelo Tribunal de Contas é da actividade financeira pública tendo em conta as gestões relativas às receitas e despesas públicas[17].

Os já referidos casos de ilícito de mera ordenação social que cabem aos tribunais judiciais (excepto as coimas de direito do Urbanismo alínea l) do artigo 4º/1); os casos de expropriação e as devidas indemnizações por sacrifício também excluídas da jurisdição administrativa pelo Código das Expropriações; as impugnações das decisões da Autoridade da Concorrência[18]. Nos casos de qualificação de bens como pertencentes ao domínio público, a lei nº54/2005 de 15 Novembro e DL nº 353/2007 de 26 de Outubro, a titularidade de recursos hídricos cabem aos tribunais judiciais. No caso de contencioso eleitoral cabe ao Tribunal Constitucional, eleições para o PR, AR, autárquicas, europeias, regionais e actos da CNE, tal como a competência disciplinar a exercer sobre os juízes constitucionais art.25ºda Lei nº 28/82 de 15 de Novembro, declarar a perda de mandato de titulares de órgãos públicos Lei nº 64/93 de 26 de Agosto e art. 11º-A 112º/4 da LOTC.

VIERA DE ANDRADE acrescenta ainda os casos de medidas especiais de polícia[19]; impugnação de decisões da SS de retirada, concessão, recusa ou declaração de caducidade do apoio judiciário[20]; impugnação de decisões administrativas relativas a direitos de propriedade industrial; contencioso de actos dos conservadores no domínio do direito registral e do notariado.

8.      Em especial a delimitação em relação à função política e legislativa (artigo 4º/2, a))

Os tribunais não fiscalizam a actividade política e legislativa, a não ser nas suas actuações materialmente administrativa como o artigo 52º/1 e 268º/4 da CRP. No entanto os actos políticos e de governo não são susceptíveis de controlo administrativo. Só o Tribunal Constitucional tem competência para controlar estes actos. Como é que sabemos o que são actos políticos ou de governo? Segundo AFONSO RODRIGUES QUEIRÓ, seguindo um sistema de constituição rígida a “actividade estadual” divide-se em o “exercício de faculdades soberanas, sem qualquer mediação em relação à constituição; outra que representa o exercício de faculdades em último termo conferidas por normas que, por sua vez, são o produto do exercício de poderes soberanos” sendo assim os actos políticos são equivalentes aos legislativos. Assim os actos que não tem intermediação da constituição são políticos os que derivam da lei ordinária são administrativos e estão sujeitos à jurisdição administrativa. O professor supracitado divide os actos políticos em dois grupos: i) os respeitantes à política externa tendo em conta a negociação, conclusão, ratificação, denúncia e interpretação de tratados, etc.; ii) e actos auxiliares de direito constitucional que são a concretização da letra constitucional – o famoso indirizzo politico - normalmente cabe à AR e ao PR o GOV também tem algumas competências constitucionalmente consagradas no artigo 197º.

Assim agora sabemos quais os limites da jurisdição administrativa nestes dois tipos de actos – políticos e legislativos – algo que historicamente foi muitas vezes usado como meio para frustrar uma verdadeira fiscalização administrativa. Não podemos confundir estes actos com a esfera da alta administração num plano de elevada discricionariedade nesses casos não deixa de haver como PAULO OTERO diz vinculação à lei, aliás em último caso o artigo 266º da CRP é um esteio de uma administração democrática, mas mesmo assim há controlo das regras de competência, forma ou procedimento, e princípios jurídicos.

9.      Em especial, as decisões jurisdicionais e o problema das decisões respeitantes ao visto prévio do Tribunal de Contas

A alínea b) do 4º/3 excluí da jurisdição administrativa decisões proferidas por tribunais de outras jurisdições, mas no caso dos actos materialmente administrativos praticados por tribunais de outras jurisdições excepto os casos das alíneas a), c) e d) do 4º/4 do ETAF. Ainda nos casos dos vistos do Tribunal de Contas para a eficácia de actos administrativos e contratos, tem-se dito que são actos jurisdicionais MÁRIO AROSO discorda dizendo que segundo o regime dos vistos são actos materiais administrativos e, portanto, impugnáveis perante os tribunais administrativos segundo o artigo 24º/1, alínea a) do ETAF[21].

BIBLIOGRAFIA:

JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Admniistrativa

MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manula de Processo Administrativo

VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Ensaio sobre as acções no novo processo administrativo

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[1] Segundo a opinião de JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, in A Justiça Administrativa (pág.106), uma enumeração positiva que concretiza a cláusula geral presente na CRP e adiciona mais competências à jurisdição administrativa, existindo também como veremos mais adiante uma enumeração negativa que delimita e subtrai competências

[2] Nestes apontamentos só teremos em conta o processo administrativo nas suas especificidades, deixando o processo tributário para outro momento.

[3][3] Por órgãos e entidades públicas que não pertencem à administração pública falamos das seguintes entidades quando praticam “actos em matéria administrativa”: o PR, AR, e seu presidente, pelos presidentes do Tribunal Const., Tribunal de Contas, STA, conselho superior da defesa nacional e pelo PGR. Ainda estão incluídos os particulares que actuam ao abrigo de normas de Direito Administrativo que lhes confiram poderes de definição jurídica unilateral (ex: concessões).

[4] Já foi posteriormente alterado!

[5] Aliás nem faz sentido outra solução pois, quando chega ao tribunal das duas umas ou o litigio resulta do próprio contrato ou de um litigio que surge do procedimento pré-contratual assim as condições substantivas já se encontram verificadas – MA burro faz observações parvas.

[6] Artigo 15º da Lei nº 67/2007, e AC do TCA-S de 21/05/2009, P. 3775/08.

[7] Quanto à competência da jurisdição administrativa para conhecer das acções e responsabilidade pelo exercício da actividade legislativa AC do STA de 14/02/2013, P. 1173/12.

[8] Excluindo-se somente o erro judiciário cometido por juízes de outras jurisdições art. 4º/4, a) do ETAF.

[9] Temos que fazer uma chamada de atenção, as funções políticas e legislativas só estão sujeitas à jurisdição administrativa naquilo a que se chama actos materiais de direito administrativo, que visto sob a alçada de um critério negativo, são as competências não atribuídas pela constituição, estas são poderes de soberania que não são passíveis de controlo pelos tribunais administrativos.

[10] Temos que fazer uma chamada de atenção, as funções políticas e legislativas só estão sujeitas à jurisdição administrativa naquilo a que se chama actos materiais de direito administrativo, que visto sob a alçada de um critério negativo, são as competências não atribuídas pela constituição, estas são poderes de soberania que não são passíveis de controlo pelos tribunais administrativos.

[11] Responsabilidade dos deputados art.157º/1 da CRP e dos juízes art.216º/2 também da CRP

[12] AC do Tribunal de Conflitos de 10/09/2008 P.11/08.

[13] Não podemos esquecer que o CCP vem consagrar novas regras em matéria ambiental para a contratação pública no aspecto dos poderes de alteração unilateral dos contratos, e que as directivas também corroboram.

[14] In A Justiça Administrativa, VIEIRA DE ANDRADE, pág. 115,  nota de rodapé nº 213.

[15] Só estes casos é que estão sujeitos à jurisdição administrativo, as eleições para órgãos de soberania autarquias são da jurisdição do TC, e o Conselho Superior de Magistratura pertence ao STJ.

[16] Manual de processo Administrativo, Mário Aroso de Almeida, pág.173 e 174.

[17] Sendo que segunda a lei nº 97/98, sempre que o Tribunal de Contas encontrar indícios de ilegalidades remete para o Ministério Público a quem compete a iniciativa.

[18]“Em processo de contra-ordenação e em procedimentos administrativos respeitantes a matéria de concorrência, assim como a impugnação das decisões ministeriais que autorizem operações de concentração proibidas pela Autoridade da Concorrência” – Manual de processo administrativo, Mário Aroso de Almeida, pág.179.

[19] Lei nº 53/2008 de 29 de Agosto art. 33º.

[20] Art. 28º da Lei  nº 34/2004 de 29 de Julho.

[21] Apesar da lei nº 97/98 artigo 96º prever a possibilidade de recurso perante o Tribunal de Contas, não defende as posições dos particulares pois a iniciativa compete ao Ministério Público ou à entidade que tiver autorizado o contrato ou o autor do acto a que foi recusado o visto, assim nada impede que seja visto o “visto” como um acto passível de impugnação administrativa.