1- Conteúdo Fáctico da Relação Material
Controvertida
O objecto da
relação material controvertida subjacente à decisão agora em análise refere-se
à instauração no Supremo Tribunal Administrativo (doravante designado STA) de
um procedimento cautelar que visa a suspender os efeitos do Decreto-Lei n.º 181/A/2014,
que define o processo de reprivatização indirecta da TAP, Transportes Aéreos
Portugueses S.A. Posteriormente à
instauração da acção, veio a parte requerente proceder à correcção do pedido,
procurando que a suspensão dos efeitos se estenda aos actos administrativos que
viriam a proceder à reprivatização indirecta do capital social da TAP SGPS (DL
181/A/2014; Resolução do Conselho de Ministros 4/A/2015).Na relação
controvertida em causa apresentam-se como requerentes uma associação cívica (ora
designada Requerente), sendo a parte requerida composta pela Presidência do
Conselho de Ministros (PCM), o Conselho de Ministros (CM), a TAP e as empresas
que venceram o concurso público de aquisição dos 61% do capital social da TAP.
2- Conteúdo Jurídico da Relação Material
Controvertida
Neste sentido,
alega a requerente que, sob a forma de um acto legislativo, a Administração
adoptou um acto decisório que se consubstancia num acto materialmente
administrativo, relativamente ao sector empresarial do Estado. A posição da
referida parte é sustentada com referência aos artigos 1.º,2.º e 8.º do DL 181/A/2014.
A parte
requerida ‒
o CM e uma das empresas envolvidas no processo de reprivatização ‒ excepcionam a defesa defendendo que o STA é
absolutamente incompetente em razão da matéria, uma vez que as decisões tomadas
fazem parte da estratégia adoptada pelo XIX Governo de Portugal, tratando-se de
actos de natureza política.
Partindo da
factualidade apresentada, importa enquadrá-la no âmbito da perspectiva da
jurisdição administrativa e da competência dos Tribunais Administrativos (TA). Sumariamente,
aquilo que se aqui se discute é a concepção e as limitações dos actos políticos
Vs. actos administrativos, e a definição
das fronteiras entre estas duas figuras. Em concreto, os seus
respectivos limites e - no caso em estudo
- uma eventual assimetria entre a qualificação formal e o conteúdo material das
normas em apreço.
Consequentemente,
será obrigatória a análise do art. 4 do Estatuto dos Tribunais Administrativos
(ETAF), com o intuito de determinar a amplitude dos preceitos aí consagrados em
matéria da competência dos Tribunais administrativos. Para uma melhor análise
da tese defendida pela requerente importa ainda considerar os artigos 52/1 e 268/4 da Constituição da
República Portuguesa (CRP).
3- Análise da decisão do mérito da causa
Para
os Tribunais Administrativos serem competentes é necessário que estejam verificados
quatro requisitos, sendo eles:
·
Competência em razão da Jurisdição
·
Competência em razão da Matéria
·
Competência em razão da hierarquia
·
Competência em razão do território
Para a análise
do mérito da causa parece-nos essencial focarmo-nos na questão da competência
em razão da Jurisdição. Esta dimensão da competência é fulcral no sentido de se
saber se estamos perante uma situação a apresentar junto da Jurisdição
Administrativa, da jurisdição comum.
A este
propósito, o art.4 do ETAF - com redacção alterada pelo DL 214-G/2015 - vem
definir são as relações que estão sob a jurisdição dos tribunais administrativos,
distinguindo-as daqueles que fazem parte de outras jurisdições do Ordenamento
Jurídico Português. Assim sendo, parece-nos acertado verificar se estamos no
âmbito de aplicação geral da norma e, posteriormente, indagar da verificação de
algumas da excepções de aplicação deste artigo. Por fim, pronunciar-nos-emos
quanto à competência do STA.
Contudo,
julgamos que merece a nossa atenção uma breve referência a diferenciação da
função política, legislativa e administrativa.
Do ponto de
vista constitucional, o art.112 da CRP define que são actos legislativos as
leis, decretos-legislativos e os decretos legislativos regionais. Sujeitos a
uma forma própria e juridicamente delimitado em função das atribuições que lhes
podem ser conferidas pela Constituição, a função legislativa tem como objectivo
assegurar o cumprimento do princípio de um Estado de Direito, capaz de
assegurar aos seus nacionais o respeito pelos direitos, liberdades e garantias
constitucionalmente previstos. Tem também como base a actividade política
diária como base de uma função política
que não se esgota nos actos legislativos. A função política centra-se na
prática de “actos que exprimem opções
fundamentais sobre a definição e prossecução dos interesses e fins da sociedade”.
Desse modo, e com base no ensinamento de Afonso Rodrigues Queiró admitir-se-ia
que a função política está relacionada com a delimitação das funções do Estado.
A função
administrativa stricto Sensu
caracteriza-se por um poder de direcção, discricionário, que tem como objectivo
a prossecução das funções atribuídas ao Estado nas diversas áreas. Atribuições
que lhe são conferidas por via legal, afinal não será o acto administrativo é a
constituição em acto.
Assim sendo,
definindo que a diferença entre o função política (acto político) e a função
administrativa (acto administrativo) traduz-se no facto de a primeira, através
do acto político, definir as prioridades do interesse público e as grandes
opções da governação- recorrendo aos actos normativas para concretizar tais
opções- a segunda concretiza-as, através do acto administrativo respeitando o
princípio da legalidade. Contudo, convém salientar que por muito que se defina
uma ampla margem de discricionariedade à actuação da administração no sentido
da concretização do referido interesse público, não se pode permitir que o
Estado fuja à Jurisdição Administrativa. Assim a definição de regras e
obrigatoriedade de certos actos legislativos - como é o DL objecto desta
discussão - é uma forma de o próprio legislador limitar a actividade administrativa.
A obrigatoriedade de certas formas não define a natureza do acto. Aquilo que
acaba por definir é a conjuntura em que é realizado e o animus de quem decide praticá-lo. Seja o legislador ou a
administração.
Tendo em
consideração estas premissas, e enquadrando-as no caso em debate, parece-nos relevante
que a aplicação do art.4/3/A seja aqui discutida. Como tal, o STA deverá
considerar-se incompetente uma vez que entende que a decisão do CM corresponde
a uma decisão política. Contudo, uma vez analisada a questão formal, merece a
nossa consideração verificarmos se, do ponto de vista material, esta é uma
decisão correcta.
Suscitamos tal
questão na medida em que o instrumento utilizado não pode ser configurado dentro
da função política administrativa. Um Decreto-lei é um acto legislativo e é uma
figura jurídica que carece de mais elemento para além da mera fonte de emissão
e o título com que se apresenta, para ser devidamente caracterizado.
No caso em
analise a parte requerente, utilizou a este argumento no sentido de afirmar que
este DL consubstanciava um acto administrativo. Do seu ponto de vista, este não
era geral, nem abstracto e podia-se qualificar como um acto decisório. Invocou,
para sustentar esta tese, o art. 1, 2 e 8 da DL184/A/2014.
Não retirando
razão à falta da generalidade e abstracção referidas, achamos que a
argumentação não procede. É nosso entender que o acto político é um acto decisório
uma vez que vincula o decisor público à adopção de uma conduta. Não tendo um
formato próprio o acto político não está necessariamente limitado a uma forma
especifica desde que para a
concretização do plano traçado se respeite o princípio da legalidade
recorrendo, mediante os casos tanto ao acto político como ao acto legislativo.
Quando o Governo, por via de decreto-lei autorizado decide criar um novo
imposto, não está no âmbito de uma função administrativa, mas sim política. Com
este exemplo queremos ilustrar que o acto decisório é reconduzível a muitos
mais actos que apenas ao acto administrativo.
O STA afirmou
que este DL não se reconduzia na sua totalidade a um acto administrativo, uma
vez que defende uma concepção normativista do DL que postula uma reforma da
ordem jurídica legislativa pré-existente. Não abandonando a teoria clássica -
que requer a abstracção e a generalidade como elementos essenciais -, aceitamos
a fundamentação do STA quando afirma que para estarmos na presença de um acto
legislativo o essencial não é a regulação de condutas de forma geral e
abstracta, mas sim a existência um intenção do legislador em alterar a ordem
jurídica pré-existente. Uma vez que não estamos perante uma situação que
evidencie o recurso a uma competência administrativa, consideramos que a decisão de vender um activo do Estado
requer pressupostos, nomeadamente o da legitimidade política e o interesse
público que extravasam o domínio do comum acto administrativo. Assim sendo é
nosso entender que o acto administrativo se reconduz à adopção de uma conduta
por parte da administração no âmbito das suas competências sendo por isso
sindicável nos termos do art. 268/4 da CRP e do art. 52/1 do CPTA. Seguindo o
ensinamento de Otto Mayer podemos dizer que o acto político são todos os actos
executivos que não estão restringidos à lei ordinária, ao passo que o acto
administrativo- no âmbito da sua natureza de direito público- estará restringido
à Lei em respeito ao Princípio da Legalidade.
Neste sentido,
não consideramos, portanto, que é improcedente a argumentação da parte
requerente, relativa à utilização do DL – obrigatória pela Lei- Quadro das Privatizações- como instrumento de decisão de um acto
materialmente administrativo.
Em consequência,
consideramos acertada a decisão de incompetência proferida pelo STA uma vez que
os Tribunais administrativos seriam sempre incompetentes para anular actos do
governo que não decorressem da função administrativa.
Concluindo,
entendemos que a situação em análise não leva a aplicação das excepções
previstas pelo art.4/3/A do ETAF uma vez que aquilo que aqui se tratava era de
uma decisão política. Apesar de como atrás mencionado existir no ponto de vista
do Direito existirem algumas dúvidas quanto a uma concepção normativista do DL,
consideramos que o verdadeiro animus do CM é a necessidade de realização de
capital com vista a defesa do interesse público do Estado. Assim sendo ,
verificado que CM optou uma posição relativa à sua política de transportes não
estávamos perante um acto jurídico, mas sim político. Como tal, esta é uma
situação que não cabe no preceituado no art4/3/A do CPTA e por isso
consideramos que o Tribunal é incompetente pois não tem jurisidição efectiva
sobre os actos políticos. Como tal é incompente nos termos do art.278 CPC.
Bibliografia:
- Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, Direito
Administrativo Geral, Tomo I, 20506,
- Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo,
3ª Edição, Almedina, 2017
- Vasco Pereira da Silva, O contencioso administrativo no divã
da psicanalise.
- Afonso Rodrigues Queiró, Actos de Governo e contencioso de
anulação, Coimbra, 1970,
Bruno Miguel Melim nº26067 Subturma 5
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