Da definitividade do ato administrativo

O Contencioso Administrativo pátrio cresceu, como bem se sabe, objetivista e atocêntrico. O objeto do processo era o ato administrativo, em torno do qual tudo girava. O que se discutia era a legalidade da atuação administrativa e não os direitos subjetivos dos particulares. Acresce que todos os intervenientes estavam em processo só e apenas para garantir a defesa da legalidade do ato administrativo.

No entanto, não se fica por aqui… Para além de ter crescido sob uma base claramente disfuncional e artificial, o Contencioso Administrativo não se importou em adotar como dogma uma construção dogmática que veio restringir a tutela jurisdicional: o ato administrativo definitivo e executório.  

Tradicionalmente, a Escola clássica de Lisboa, na esteira de Marcello Caetano, distinguia entre o conceito amplo de ato administrativo e um conceito restrito de ato impugnável, que se caracterizava pelas características (substantivas) da definitividade e da executoriedade.

Para ser impugnável – leia-se, para ser suscetível de recurso contencioso de mera anulação – entendia-se que o ato administrativo tinha de ser definitivo em função de três vertentes[1]: (i) horizontal, ou seja, o ato definitivo era aquele que punha termo a um procedimento; (ii) vertical, isto é, aquele sob o qual não cabia já recurso na ordem hierárquica; (iii) material, aquele que traduzia uma decisão que fixava os direitos da Administração ou os dos particulares, ou os respetivos deveres, nas relações jurídicas, ou seja, que regulava o direito aplicável no caso individual e concreto.

Interessa perceber como andou desde aí o Contencioso Administrativo. Será que o dogma foi ultrapassado ou continua enraizado nos alicerces de um Contencioso que hoje se diz subjetivista? Adiante-se já que se se demonstrar que é a segunda hipótese a verdadeira, há que repensar o apregoado subjetivismo do processo administrativo.

Até à segunda revisão constitucional, a Constituição dava corpo à figura da definitividade, conferindo aos particulares o direito de recurso contencioso apenas contra atos administrativos definitivos e executórios.

Com a revisão constitucional de 1989, o artigo 268.º deixou de fazer referência à necessidade de o recurso contencioso ser interposto contra atos definitivos e executórios, passando a ser recorríveis “quaisquer atos administrativos lesivos de direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares”. Estava dado o primeiro passo para o abandono da noção autoritária de ato definitivo e executório e colocada a tónica na proteção jurídica subjetiva.

Com esta reforma constitucional, a superação da definitividade horizontal foi fácil ou, pelo menos, mais fácil.

O afastamento da definitividade horizontal resulta clara da exposição dos motivos da Proposta de Lei n.º 92/VIII, no âmbito da Reforma de 2002: “ (…) deixa de se prever a definitividade como requisito geral de impugnabilidade, não exigindo que o ato tenha sido praticado no termo de uma sequência procedimental (…) ”. Assim sendo, o requisito da definitividade horizontal, que já vinha sendo amplamente contestado pela doutrina, é assumidamente afastado da noção de ato administrativo impugnável, o que se mantém até hoje. O artigo 51.º, n.º 1 do Código do Processo dos Tribunais Administrativos admite a impugnabilidade dos atos “ainda que não ponham termo a um procedimento”.

O afastamento da definitividade horizontal garante o princípio da tutela jurisdicional efetiva, consagrado constitucionalmente no artigo 268.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa, na revisão de 1997, como égide do processo subjetivista. É claramente percetível que só se alcança uma tutela efetiva dos direitos subjetivos dos particulares se estes tiverem a possibilidade de se defender contra qualquer ato do procedimento, não tendo de esperar até ao ato final.

Mais difícil foi – e é – a superação da definitividade vertical, que trouxe acesos debates na doutrina.

A definitividade vertical pressupõe a figura do recurso hierárquico necessário. Para que o ato fosse impugnável era necessário que o particular, antes de se dirigir ao Tribunal, desse à Administração oportunidade para se pronunciar sob o objeto do litígio, por recurso ao superior hierárquico, sempre que estivesse em causa um ato administrativo praticado por um subalterno. Trata-se de um resquício da influência do contencioso francês, que tinha como princípio tradicional a régle de la décision préalable.

Este princípio, para além da conveniência prática em evitar processos judiciais, tinha justificação teórica na necessidade de uma “aceitação do processo”, ainda que implícita, por parte da Administração, ou na ideia de que só então nasceria um litígio jurídico-administrativo. [2]

Com a reforma constitucional de 1989, a que acima se fez menção, parte da doutrina, nomeadamente VASCO PEREIRA DA SILVA e PAULO OTERO[3], passou a defender a inconstitucionalidade da figura do recurso hierárquico necessário, admitindo o acesso imediato aos tribunais. Nesta ótica, todas as previsões anteriores à revisão constitucional de 1989 que impunham a interposição de recursos hierárquico como condição de acesso à via contenciosa teriam caducado, e seriam originariamente inconstitucionais as criadas posteriormente.

VASCO PEREIRA DA SILVA[4] formula o juízo de inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário – que apresentava já antes da revisão constitucional – com base nos seguintes argumentos:

        i.            Violação do princípio constitucional da plenitude da tutela dos direitos dos particulares (artigo 268.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa) pois a inadmissibilidade de recurso contencioso quando não tenha existido previamente o recurso hierárquico necessário, equivale, para todos os efeitos, a uma verdadeira negação do direito fundamental de recurso contencioso;

      ii.            Violação do princípio constitucional da separação entre a Administração e a Justiça (artigo 267.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa) que implica a imediata recorribilidade dos atos dos subalternos sempre que lesivos, sem prejuízo da lógica do modelo hierárquico de organização administrativa, pois o superior continua a dispor de competência revogatória (artigo 142.º do Código de Procedimento Administrativo de 1991, com correspondência no atual artigo 169.º);

    iii.            Violação do princípio da efetividade da tutela (artigo 268.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa) em razão do efeito preclusivo da impugnabilidade da decisão administrativa, no caso de não ter havido interposição prévia de recurso hierárquico, no prazo de trinta dias (artigo 168.º, n.º 2 do Código de Procedimento Administrativo de 1991, que corresponde ao atual 193.º, n.º 2.), reduzindo assim drasticamente o prazo de impugnação de atos administrativos, o qual, por ser manifestamente curto, poderia equivaler, na prática, à inutilização da possibilidade de exercício do direito e, como tal, suscetível de ser equiparada à lesão do próprio conteúdo essencial do direito

No entanto, outro setor da doutrina, nomeadamente, EHRHARDT SOARES[5], FREITAS DO AMARAL[6], VIEIRA DE ANDRADE[7], entendia que, apesar de ter sido eliminada a referência que constava na Constituição à definitividade do ato administrativo, continuava a reconhecer-se ao legislador ordinário, através de previsão legal avulsa, a liberdade de exigir a definitividade vertical ao ato administrativo passível de impugnação contenciosa. Sustentava, nesse sentido, que não cabe à Constituição estabelecer os pressupostos de que possa depender a impugnação contenciosa dos atos administrativos, em termos de se poder afirmar que só são legítimos se forem objeto de expressa previsão constitucional, já que é tarefa do legislador ordinário regular o processo administrativo.

A Reforma de 2002 veio, com o artigo 51.º, n.º 1 do Código de Processo dos Tribunais Administrativos, na esteira da reforma constitucional, afastar inequivocamente o recurso hierárquico necessário, já que admite como impugnáveis “todas as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta, incluindo as proferidas por autoridades não integradas na Administração Pública e por entidades privadas que atuem no exercício de poderes jurídico-administrativos”. Assim sendo, passa-se a abarcar nos atos impugnáveis também os atos dos subalternos já que estes têm tanta suscetibilidade de se subsumir a esta previsão como os atos dos superiores hierárquicos.

Para além disso, o artigo 59.º, n.º 4 do Código de Processo dos Tribunais Administrativos prevê a atribuição de efeito suspensivo do prazo de impugnação contenciosa do ato administrativo à utilização de garantias administrativas. Como refere VASCO PEREIRA DA SILVA, da perspetiva do particular, passa a poder valer a pena solicitar previamente uma “segunda opinião” por parte da Administração, não vendo precludido o seu direito de impugnação por decurso do prazo. Do lado da Administração pode ser visto como uma oportunidade de proceder à reapreciação da questão e aproveitadas para, sendo caso disso, satisfazer logo aí, as pretensões dos privados (não vistas como uma prática rotineira, determinada pela inércia ou pela lógica da não-contradição). Só assim as garantias administrativas podem funcionar como verdadeiros instrumentos de proteção subjetiva e de tutela objetiva da legalidade e do interesse público. Neste contexto, o recurso hierárquico passa a ser sempre “desnecessário” mas torna-se agora também sempre “útil”.

Apesar de ter sido aplaudida por muitos, em especial aqueles que defendiam a inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário, a outra fação da doutrina, nomeadamente VIEIRA DE ANDRADE e AROSO DE ALMEIDA[8], fiel à sua posição, defendeu uma interpretação restritiva do novo regime introduzido pelo artigo 51.º, n.º1, segundo a qual se estaria aqui apenas perante uma revogação da regra geral da exigência de recurso hierárquico necessário, constante do Código do Procedimento Administrativo, mas que ela não implicaria a revogação de eventuais regras especiais, que consagrassem tal exigência, quando existissem. Assim sendo, os atos administrativos continuam a estar sujeitas a impugnação administrativa necessária nos casos em que isso esteja expressamente previsto na lei, em resultado de uma opção consciente e deliberada do legislador, quando este a considere justificada.

Como seria de esperar, VASCO PEREIRA DA SILVA vem opor-se a esta ideia[9], defendendo que a figura do recurso hierárquico necessário tinha efetivamente desaparecido pelo que, em todo o caso, só restava o recurso hierárquico facultativo.

Em primeiro lugar, porque não vê como é possível compatibilizar a regra geral com as regras especiais. Ora, se a única razão de ser da “necessidade” do recurso hierárquico era, como se viu, a de permitir a impugnação do ato administrativo e se, agora, se consagra sempre a possibilidade de impugnação imediata, então qual é o sentido de considerar que tal exigência se mantém, apesar de já não poder produzir qualquer efeito do ponto de vista contencioso? Se já não pode ser considerado como condição de impugnação ou como pressuposto processual, quais são as consequências da falta do recurso hierárquico dito necessário?

Por outro lado, o autor vem desmontar o argumento formal de que a revogação foi apenas da regra geral e não das regras especiais. Se assim fosse, ter-se-ia de concluir que tais normas ditas “especiais” eram, na verdade, uma mera reiteração da regra geral. E assim sendo, qual seria o sentido de revogar a regra geral mas não as normas que se limitavam a reitera-la e que, portanto, estavam nela incluídas, nada tendo de especial?

Mais ainda, pelo que deixou explícito logo no primeiro argumento, defende o autor que a relação entre o Código de Processo e a legislação avulsa que exige o recurso hierárquico não é de revogação mas sim de caducidade, por falta de objeto.

Admitir estas regras excecionais avulsas seria, no fundo, criar “privilégios de foro” para certas categorias de atos administrativos, que seriam negados para outros, o que atenta contra o princípio da igualdade de tratamento dos particulares perante a Administração.

Para além disso, diz o autor que, à luz do princípio da promoção do aceso à justiça (artigo 7.º do Código de Processo), que dita que sejam evitadas as “diligências inúteis” (artigo 8.º, n.º 2), não se poderá continuar a exigir uma qualquer garantia administrativa prévia, quanto tal exigência deixou de ser um pressuposto processual, porquanto tal seria sempre inútil e despropositado.

Escrevia VASCO PEREIRA DA SILVA em 2005[10] que, tendo o Código de Processo concretizado as opções constitucionais, seria agora necessário uma harmonização entre esse regime e a demais legislação avulsa, nomeadamente, os artigos 166.º e seguintes do Código de Procedimento de 1991, que ainda distinguiam entre recurso hierárquico necessário e facultativo.

Em jeito de prevenção deu logo aí solução para o caso de o legislador ordinário vir, posteriormente à reforma, consagrar normas que estabelecessem a necessidade de recurso hierárquico necessário – caso que considerava, no entanto, como “hipótese meramente académica”, já que se devia presumir que o legislador ordinário não consagra soluções inconstitucionais ou ilógicas.

Com o que não se contava era que o legislador tanto apreciasse as ditas “hipóteses académicas”. Depois da revisão constitucional e da reforma do contencioso, num claro movimento de alargamento da tutela judicial efetiva dos particulares, eis se não quando o legislador volta a consagrar no Código do Procedimento Administrativo em 2015 a figura do recurso hierárquico necessário, no artigo 193.º, n.º 2.

VASCO PEREIRA DA SILVA defende, tal como tinha antes adiantado, a caducidade desta disposição, por falta de objeto. Não sendo o recurso hierárquico um pressuposto processual, a sua falta não gera qualquer consequência processual. A sua utilidade é, portanto, nula.

No entanto, ainda que de iure condendo, se concorde com esta posição, pois é aquela que melhor defende a tutela efetiva dos direitos dos particulares – que deve ser a grande finalidade de um contencioso subjetivista – e não se consiga perceber qual o propósito do legislador de 2015 em “reavivar os mortos”, a verdade é que, esta nova disposição do Código de Procedimento, aliada à legislação avulsa que exige o recurso hierárquico necessário, não deixa que a figura seja esquecida. Sabe-se que, muitas vezes, os tribunais são avessos a interpretações que olham para o espírito da lei. E, assim sendo, vão continuar a exigir a figura do recurso hierárquico necessário, tratando-a como pressuposto processual.

Chega-se à conclusão que o afastamento da definitividade vertical, numa história com avanços e recuos, ainda hoje não se conseguiu realizar na totalidade. Apesar de a regra ser a do recurso hierárquico facultativo, continua a admitir-se o recurso hierárquico necessário quando expressamente exigido por lei. Tal é, e agora subscrevendo os argumentos esgrimidos por VASCO PEREIRA DA SILVA, atentatório da Constituição. Se se apregoa um contencioso subjetivista, há que deixar os dogmas do contencioso objetivista, que nada de útil acrescentam, conseguindo apenas restringir o acesso aos tribunais pelos particulares e, portanto, a defesa dos seus direitos subjetivos.

Quanto à definitividade material, esta é a única vertente do ato definitivo que não levanta problemas e que se mantém hoje, sem colidir com a tutela dos direitos dos particulares.

Concluindo, o Contencioso Administrativo, ainda que tenha evoluído muito desde os seus primórdios – nomeadamente com o afastamento absoluto da definitividade horizontal –, tem tido dificuldades a desprender-se de verdades que tinha como absolutas, e que são claras manifestações dos “traumas de infância” do Contencioso, enquanto resquício dos tempos do administrador-juiz, como é o caso da definitividade vertical como pressuposto para a impugnabilidade do ato.

Estamos hoje seguramente perante um Contencioso subjetivista. No entanto, é necessário retirar daí todas as consequências possíveis, não restringindo aos particulares o acesso ao tribunal, seja de que forma for. E é isso que o recurso hierárquico necessário tem potencialidade para fazer.

Esperemos que o legislador se aperceba disso e harmonize o sistema, oferecendo um Contencioso efetivamente defensor dos direitos dos particulares.

Mariana Brazão, n.º 25970

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[1] Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Volume I, p. 443-447; Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, Volume I, Danubio, 1982, p. 277/290

[2] José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 16ª edição, 2017, p. 89-90

[3] Paulo Otero, Impugnações Administrativas, in Caderno de Justiça Administrativa, n.º 28, Julho/Agosto, 2001, p. 50 e seguintes

[4] Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2ª edição, 2008, p. 347-349

[5] Rogério Ehrhardt Soares, O ato administrativo, in Scientia Iuridica, vol. XXXIX, n.ºs 223/228 (Janeiro/Dezembro 1990), pág. 34

[6] Diogo Freitas do Amaral, O projeto de Código de Contencioso Administrativo, in Scientia Iuridica, vol. XLI, n.ºs 235/237 (Janeiro/Julho 1992), pág. 17

[7] José Carlos Vieira de Andrade, Em defesa do recurso hierárquico necessário – Ac. n. 499/96 do Tribunal Constitucional anotado, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 0 (Novembro, Dezembro 1996), pág. 19

[8] Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª edição, Almedina, 2005, p. 147

[9] Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2ª edição, 2008, p. 354-360

[10] Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2ª edição, 2008, p. 360-364