Processos Cautelares – Caraterísticas, tipos e âmbito de aplicação

Para que um processo cautelar se inicie é necessário que o autor de um processo declarativo, que já foi intentado ou que venha a sê-lo, se dirija ao tribunal  e requisite a adoção de medidas (providências) que visam impedir que se origine uma situação que cause danos e que ponha em perigo a utilidade da decisão que ainda irá ser proferida num futuro ou presente processo declarativo. Lembrando que um processo cautelar não é autónomo do processo principal, ele visa assegurar o efeito útil da decisão que será proferida na sede de processo principal, sendo assim, o processo cautelar é preliminar ou concomitante em relação ao principal.

A amplitude de um processo cautelar nem sempre foi a mesma. Durante muito tempo estes apenas se reconduziam à suspensão da eficácia do ato, tal como o contencioso se reduzia ao recurso de anulação. Apesar da revisão constitucional de 1997 referir expressamente a proteção cautelar adequada como uma dimensão do princípio da tutela judicial efetiva dos direitos dos administrados só com a reforma do Contencioso Administrativo se verificou formalmente o aumento da extensão destes processos.

Hoje, o regime que se aplica aos processos cautelares tem localização sistemática nos artigos 112º a 134º do CPTA.

As providências cautelares podem ser caracterizadas pela sua instrumentalidade, provisoriedade e sumariedade. São instrumentais, é claro, em relação ao processo principal, visto que sem este não teriam qualquer utilidade, tendo em conta que as providências são, geralmente temporárias e não têm o caráter definitivo da sentença que poderá ser adquirida em sede de processo principal. Evidenciamos esta subserviência das providências cautelares, desde logo, pelo fato do processo cautelar só poder ser desencadeado por quem tenha legitimidade para intentar um processo principal (art.112º/1 do CPTA). Mas para além disto, ela é confirmada pelo art.113º/1 do CPTA, onde se assume que “o processo cautelar depende da causa que tem por objeto a decisão sobre o mérito, podendo ser intentada como preliminar ou como incidente do processo respetivo”. A função da providência cautelar não é  a resolução do mérito da causa mas tão simplesmente obstar ao periculum in mora e, dessa forma, garantir que a definição do litígio, a ter lugar necessariamente no processo principal, possa revestir utilidade e efetividade prática.

É ainda de salientar que as providências cautelares caducam se o requerente não fizer uso do meio principal adequado. Caducaram também, por exemplo, se o processo principal findar por extinção da instância e o requerente não intentar novo processo, nos casos em que a lei o permita, nos termos do art.123º/1, c) do CPTA. Assim é óbvia a dependência e subserviência que se verifica da providência cautelar para a ação principal, se esta última se extinguir por qualquer motivo a existência da outra deixará de ter sentido.

A provisoriedade traduz-se na possibilidade de o tribunal revogar, alterar ou substituir, na pendência do processo principal, a sua decisão de adotar ou recusar a adoção de providências cautelares se tiver ocorrido uma alteração relevante das circunstâncias inicialmente existentes (art.124.º/1, CPTA), designadamente por ter sido proferida, no processo principal decisão de improcedência de que tenha sido interposto recurso com efeito suspensivo. Neste sentido as providências cautelares, visto que têm como função garantir a utilidade da sentença proferida por via principal, terão uma eficácia limitada pela declaração da decisão tomada na ação principal. Assim, podemos concluir, como aliás já referi, que as providências cautelares são provisórias porque funcionam como uma antecipação da decisão final, mas que não tem a mesma força, visto que, pode ser adotada uma decisão diferente na ação principal. A provisoriedade permite ao juiz não se obrigar a manter a mesma decisão, caso, no processo principal, chegue a conclusões que sejam incompatíveis com a primeira.

Finalmente a sumariedade relembra-nos que o juízo efetuado em sede de tutela cautelar não é o mesmo que o juiz aciona para avaliar o mérito da causa. O que exatamente distingue as duas tutelas é que num processo cautelar, devido à urgência e à tentativa de assegurar a utilidade do processo principal, o juiz atenderá a mecanismos menos rigorosos e céleres, que se baseiam na probabilidade e enfraquecem a segurança jurídica. Ao passo que para avaliar o mérito da causa e com vista a uma decisão final o juiz adotará mecanismos que atenderam aos pormenores e que asseguraram a segurança jurídica. Contudo, o artigo 121º do CPTA permite a tomada de decisão final em sede de tutela cautelar, através da antecipação, no processo cautelar, da decisão sobre o mérito da causa, caso estejam verificados os requisitos enunciados no artigo referenciado, situação que já desenvolverei.

Quanto aos tipos de providências cautelares a lei não restringe as providências cautelares àquelas que se encontram especificadas no Código de Processo Civil, além destas ela admite todas aquelas que sejam adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir num determinado processo (art.112º, n.º 1 e 2 CPTA), ou seja, visto qualquer tipo de pretensão poder ser objeto de um processo declarativo, há que existir a possibilidade de obter providências cautelares de conteúdo diversificado, em função das necessidades de cada caso. Existem dois tipos de providências cautelares, as antecipatórias e as conservatórias.

Segundo o Prof. Freitas do Amaral, as providências antecipatórias são aquelas que visam obter, antes que o dano aconteça, um bem a que o particular tenha direito; por outro lado, as providências conservatórias são aquelas que se destinam a reter, na posse ou na titularidade do particular, um direito a um bem que ele já disponha mas que está ameaçado a perder.

Por fim, cabe atender ao âmbito de aplicação desta tutela cautelar, averiguando quais os critérios que têm de estar preenchido para que possa operar tal mecanismo. Tendo desde já em conta que existem critérios gerais e critérios especiais mas que, neste artigo, só analisarei os critérios gerais.

Primeiramente podemos analisar o periculum in mora. A medida cautelar ao visar a garantia da utilidade da sentença pressupõe a existência de um perigo de inutilidade, total ou parcial, resultante do decurso do tempo.

O artigo 120.º, n.º1 prevê este requisito, enunciando que o mesmo existe quando “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.

O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveriam beneficiar.

Cumpre ainda referir que a sumariedade, que caracteriza, como vimos, os processos cautelares, deve valer também para a apreciação do periculum in mora. Recorrendo ao art.120º/1 do CPTA, este preceito utiliza a expressão “fundado receio”, que significa que também o juízo sobre a existência do perigo da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação não tem de ser um juízo de certeza, mas apenas um juízo de probabilidade. Pois, como bem assinala o Prof. José Alberto dos Reis, cumpre, na verdade, ter presente que “um conhecimento completo e profundo sobre a existência do perigo pode exigir uma demora incompatível com a urgência da medida cautelar”. ( Alberto dos Reis, “A figura do processo cautelar”, Boletim do Ministério da Justiça, nº3, p.51.).

Passando para o próximo critério, o juiz passa à verificação da aparência do bom direito ou fumus boni iuris. O juiz deve então avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir. Não se trata de apelar ao instinto do juiz mas de proceder a um juízo jurisdicional, valorando antecipada e sumariamente o fundo da causa de acordo com critérios jurídicos objetivos.

Deste modo, o que se pretende é avaliar o grau de probabilidade de êxito do requerente no processo declarativo. O tribunal tem de proceder a um conhecimento sumário da causa, sem almejar a uma convicção e certeza absoluta, antes se satisfazendo com a aparência do direito, uma vez que não poderá comprometer nem antecipar o juízo de fundo que caberá formular no processo principal.

Por último cabe atender à ponderação de interesses. Enuncia o art.120º/2 CPTA, que ainda que estejam preenchidos os critérios supramencionados, as providências podem ser recusadas quando, após uma ponderação entre os interesses públicos e privados, os danos que resultem da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa.

Trata-se de ter em devida consideração todos os interesses conexos com o litígio para a adoção de uma providência cautelar, consistindo o nº2 daquele preceito numa cláusula de salvaguarda, pois não permite a adoção de providências caso apenas se verifiquem os dois primeiros critérios mencionados. Pelo contrário, permite que, no interesse dos demais envolvidos, a providência possa ser recusada quando seja de entender que a atribuição daquela provocaria danos desproporcionados.

Como já referi cabe, em jeito de conclusão, atender à análise do art.121º do CPTA. Como vimos supra, quando queremos acautelar um certo resultado até à decisão final da ação principal, estando preenchidos todos os requisitos, devemos adotar uma providência cautelar que antecipará esse resultado provisoriamente.

Todavia, o artigo 121.º do CPTA (inspirado no regime italiano) prevê a antecipação da decisão da causa principal, ou seja, permite a tomada de decisão final em sede de tutela cautelar, através da antecipação da decisão sobre o mérito em causa. Para isso é necessário que verifiquem cumulativamente os dois requisitos:

- é necessário que “a simplicidade do caso ou a urgência na sua resolução definitiva” justifique a antecipação do juízo sobre o mérito da causa;

- é necessário que, ouvidas as partes e consideradas as eventuais objeções por ela formuladas, o tribunal se sinta em condições de decidir a questão de fundo, por dispor de “todos os elementos necessários para o efeito”

Nas palavras do Prof. Vieira de Andrade, “apesar de as condições legais serem bem rigorosas e de se determinar a impugnabilidade da decisão de antecipação, é preciso um especial cuidado, porque o conhecimento do juiz nestes processos é, por definição, sumário. […] Deve haver uma interpretação exigente dos pressupostos legais e uma grande prudência por parte do tribunal, que só excecionalmente deve decidir-se pela convolação - isto é, pela substituição do juízo cautelar por um juízo de mérito - quando os interesses envolvidos sejam de grande relevo e esteja seguro de possuir todos os elementos de facto relevantes para a decisão”.

No entanto não podemos deixar de ter em conta que este mecanismo não pode  ser utilizado sem especial prudência. Sendo que a economia processual nunca pode ditar que seja antecipada a decisão de mérito, quando a tutela cautelar era ainda possível ou mais adequada.

Bibliografia:

- Almeida, Mário Aroso de , Manual de Processo Administrativo Almedina, 2016

- Almeida, Mário Aroso de, Medidas cautelares no ordenamento contencioso – Breves notas in Direito e Justiça, vol. XI, tomo 2, 1997

- AMARAL, Diogo Freitas do, As Providências Cautelares no Novo Contencioso Administrativo in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 43, 2004

- Andrade, José Carlos Vieira de, A Justiça Administrativa, Almedina, 11ª Edição, Fevereiro de 2011

Duarte Tenreiro

Nº 25991

Subturma 5